04/09/2019 às 23h09

ICMS: não faça confusão entre operação triangular e subcontratação

Por Equipe Editorial

Nome: VÉRTICE CONTADORES ASSOCIADOS S/S LTDA. – ME VÉRTICE CONTADORES
Email: vertice@verticecontadores.com.br
Nome Empresarial: VÉRTICE CONTADORES
Responsável: Sylton de Moraes Sanches
CNPJ/CPF: 37.117.397/0001-06
Telefones: 3327-3727
Origem: Multilex

 


Senha Assinante: ASCA#2021
Cliente A tem o vinculo com Banco porem existe a empresa B que participou da transação que alega que não deve pagar imposto pois já foi tributado na empresa A, alegando que se pagar vai ser tributado duas vezes?

 


 

  • ISSQN
  • Prestação de Serviço
  • Fato Gerador
  • Definição da Prestação de Serviço de Intermediação
  • IRRF – Mediação Negócios – Hipótese Incidência
  • Operação triangular ou subcontratação
  • Contribuições Sociais – Mediação Negócios – Não Incidência
  •   Síntese Conclusiva

 


  ISSQN

Contribuinte é o prestador de serviços, e aquele que realize o fato gerador pela prestação de serviços relacionados na lista do anexo I do RISSQN (Decreto nº 25.508/05), ainda que esses não se constituam como atividade preponderante da sua atividade econômica.

 É caracterizado com estabelecimento prestador o local público ou privado, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que, configura unidade econômica ou profissional, caracterizada pela existência de um dos seguintes elementos: pessoal, material, máquinas, instrumentos e/ou equipamentos necessários à execução dos serviços; estrutura organizacional ou administrativa e inscrição nos órgãos previdenciários, fazendários, fiscalizadores de exercício profissional, nos cartórios ou na Junta Comercial.

Prestação de Serviço

O Código Tributário Nacional – Lei federal nº 5172/1966 – define o fato gerador da obrigação principal (obrigação de pagar o tributo) como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Podemos então dizer que é o fato ou conjunto de fatos a que o legislador vincula o nascimento da obrigação jurídica de pagar um tributo determinado.

Fato Gerador

O fato gerador do imposto ocorre na prestação dos serviços especificados na lista de serviços, por sociedades empresárias ou profissionais de nível médio ou superior, de forma autônoma ou por associação de profissionais de uma mesma área. Para a ocorrência do fato gerador é indiferente que a sociedade empresária esteja regularmente constituída, ou ainda que seja estabelecida no Distrito Federal, com endereço e inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal – CF/DF.

Definição da Prestação de Serviço de Intermediação

Ficou estabelecido que a prestação de serviço de intermediação e o ato de aproximar duas ou mais pessoas para a realização de um negócio, onde o intermediário, sem aplicação de capital próprio, concilia o interesse das partes e oferece assistência até a conclusão do negócio, atuando em nome próprio ou de terceiros. A base de cálculo de tal serviço é o valor da comissão cobrada.

IRRF – Mediação Negócios – Hipótese Incidência

Nos termos do art. 718 do Decreto nº 9.580/18 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR), estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de 1,5% (um e meio por cento), as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas:

– a título de comissões, corretagens ou qualquer outra remuneração pela representação comercial ou pela mediação na realização de negócios civis e comerciais.

Nota-se que o dispositivo legal previsto no Decreto nº 9.580/18 determina que haja retenção apenas nas comissões pagas por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas. Tratando-se de comissões pagas por pessoas físicas a pessoas jurídicas pela mediação de negócios não há previsão legal de retenção do imposto de renda na fonte.

Operação triangular ou subcontratação

A operação triangular ou subcontratação tem previsão apenas no contrato dos serviços de propaganda e publicidade, há que se ater ao seu objeto. Se o contrato é de prestação de qualquer serviço, a retenção é plena sobre a nota fiscal, sem nenhuma dedução. Não existe abatimento de subcontratação, como em qualquer outro contrato.

Já no contrato de serviços de intermediação ou agenciamento (previsto em contrato), a Contratada emite uma nota fiscal global, incluindo seus serviços e os agenciados, anexa as notas fiscais das empresas que realmente prestaram os serviços, por ordem e conta do cliente (Contratante). Por sua vez, a contratante retém o ISS e emite a Declaração de Retenção somente sobre a comissão ou agenciamento prestado pela Contratada. O ISS das empresas que prestaram os serviços só deverá ser retido se a Contratada for substituta tributária, listado na Port. 82/2018, ou nos casos previstos no Art. 9º, do Dec. 25.508/2005.

Para os serviços próprios de agência de publicidade (produção, intermediação, agenciamento, e outros) são emitidas notas fiscais modelo 55 – de serviços (onde há retenção do ISS).

Para os serviços de veiculação e divulgação, as empresas prestadoras emitem as notas fiscais modelo 21 em nome do contratante.

Ressaltamos que os serviços de veiculação e divulgação, para os quais devem ser emitidos os documentos fiscais modelo21, estão sujeitos ao ICMS, não havendo obrigatoriedade de retenção para a Fazenda do DF.

Contribuições Sociais – Mediação Negócios – Não Incidência

No que se referem às Contribuições Sociais (CSLL, COFINS e PIS), as hipóteses de incidência na fonte estão previstas no art. 1º da Instrução Normativa SRF nº 459/04:

Art. 1º Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas de direito privado a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mão-de-obra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, bem como pela remuneração de serviços profissionais, estão sujeitos à retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e da Contribuição para o PIS/PASEP.

No caso de serviços de mediação de negócios não há previsão legal na norma para que ocorra a incidência das contribuições sociais na fonte.

Da mesma forma, quando o pagamento da comissão for efetuado por pessoa física a pessoa jurídica, também, não haverá o que se falar em retenção na fonte das contribuições sociais por falta de previsão legal.

Serviço de Intermediação Negócio – Correta informação LF-e

O Regulamento do ISSQN prevê hipóteses em que se permite abater valores da base de cálculo do ISSQN, a saber, na prestação de serviços de construção civil, sendo permitido que as parcelas correspondentes ao material aplicado na obra sejam deduzidas da base de cálculo, desde que devidamente comprovadas, por documentação fiscal, sua aquisição e aplicação na obra (art. 45, §§ 2º e 3º).

Assim, para ser dada orientação ao contribuinte, na ausência de disposição expressa em legislação quanto à informação que tenho que prestar junto ao GDF e RFB apuraram imposto de uma empresa cujo sua atividade é de intermediação, e também recebe os pagamentos e repassa para empresa que a contratou, necessário se faz o emprego da analogia, disposta no art. 108, CTN:

Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará, sucessivamente, na ordem indicada:

I – a analogia;

II – os princípios gerais de direito tributário;

III – os princípios gerais de direito público;

IV – a equidade.

Segundo CARVALHO, Paulo de Barros, in  Curso de Direito Tributário. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 100, ao comentar sobre o art. 108 do CTN, escreve:

 “O preceito tem endereço certo: a autoridade competente para aplicar a legislação tributária, seja ela o funcionário da Fazenda, seja o órgão judicial que preside o feito”.

Sobre a utilização da analogia, NADER, Paulo, in Introdução ao estudo do direito. 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 210, escrevem:

“Não havendo lei ou não constituindo ela critério razoável de apreciação do justo, cabe ao juiz buscar a integração do direito com a analogia, que consiste em aplicar, a um caso não previsto pelo legislador, a solução por ele apresentada para outro caso fundamentalmente semelhante àquele.”.

Define “analogia” MACHADO, Hugo de Brito, in Curso de Direito Tributário. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 118, 119:

“Analogia”. É o meio de integração pelo qual o aplicador da lei, diante de lacuna desta, busca solução para o caso em norma pertinente a casos semelhantes, análogos. O legislador nem sempre consegue disciplinar expressa e especificamente todas as situações. O mundo fático é complexo e dinâmico, de sorte que é impossível uma lei sem lacunas. Assim, diante de uma situação para a qual não há dispositivo legal específico, aplica-se o dispositivo a situações semelhantes, idênticas, análogas, afins.

 A analogia presta-se tanto em favor do fisco como do contribuinte. Qualquer lacuna na legislação tributária pode, e deve, ser preenchida pelo recurso à analogia, respeitada apenas a ressalva do § 1° do art. 108, já mencionada.

Constatada, portanto, a necessidade de emissão de documento fiscal, face à ausência de legislação tributária que dispense o cumprimento de obrigação acessória (art. 111, CTN), presente a obrigatoriedade de emissão de documento fiscal (art. 26, I, LC n° 123/2006), frente à lacuna existente na legislação, na ausência de disposição expressa em legislação quanto for feita a emissão da nota de serviços do plano de saúde que deverá ser incluído o valor do chip, utilize-se dos comandos prescritos no art. 108, CTN.

Sugerirmos o emprego da analogia da Declaração de Ineficácia da Secretaria de Estado de Fazenda de nº 17 de 2016, o Fisco  concluir, que:

ISSQN. Serviços de intermediação de reserva e venda de ingressos, enquadrados no Subitem 9.02 do Anexo I do Decreto 25.208/2005. Escrituração. Livro Fiscal Eletrônico. Os valores totais percebidos por tal atividade comporão o campo "2", "VL_CONT"; a diferença entre tais valores e os valores cobrados pelo Consulente, a título de comissão, comporão o campo nº "6", "VL_ISNT"; os valores percebidos pela comissão contratada integrarão o campo "8", "VL_BC_ISS", identificador do valor total da base de cálculo do imposto a recolher propriamente dita; todos são campos que constituem o Registro B470, "SALDOS DO ISSQN A RECOLHER", a que se refere o ATO COTEPE n° 35/05.

 


 

 

Diante das explanações acima concluímos que atos negociais não podem prevalecer sobre as normas expressas da legislação tributária, desta forma o contribuinte é obrigado a emitir a nota fiscal de serviço de intermediação. .