Embaixada não tem o dever de cumprir a Legislação Trabalhista? TST Esclarece

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Embaixadas não poderá reter IRRF dos salários dos empregados no Brasil? Qual a tributação trabalhista correta das embaixadas?.

I – Conceito de Embaixada

II – Imunidade relativa

III – Conceito de empregador

IV – Previdência Social

1 – Segurados obrigatórios

2 – Contribuição Previdênciária Patronal

V – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS

VI – Dispensa da retenção do imposto de renda

VII – Síntese conclusiva

I – Conceito de Embaixada

Segundo se pode inferir da Convenção de Viena, que versa sobre as relações diplomáticas, promulgada pelo Decreto nº 56.435 de 1965, embaixada, é o “local da missão” são os edifícios, ou parte dos edifícios, e terrenos anexos, seja quem for o seu proprietário, utilizados para as finalidades da Missão, inclusive a residência do chefe da missão.

Estes para o direito civil é tido como pessoas jurídicas de direito público externo. Vejamos como disposto está no Código Civil de 2002:

Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

Vale aqui trazer, a definição posta pela mestra Maria Helena Diniz:

EMBAIXADA: Direito internacional público. 1. Cargo ou missão, permanente ou temporário, de embaixador que representa o governo de um pais perante o de outro. 2. Edifício-sede da missão diplomática, onde o embaixador reside e exerce suas funções; chancelaria. 3. Deputação ou delegação extraordinária, com fim Séquito do embaixador; conjunto formando pelo embaixador e sua comitiva, que abrange os funcionários diplomáticos, administrativos ou técnicos, seus familiares e seus empregados domésticos. 5. É a que tem competência para assegurar a manutenção das relações do Brasil com os governos dos Estados junto aos quais estão acreditadas, cabendo-lhes, entre outras, as funções de representação, negociação, informação e proteção dos interesses brasileiros. Às embaixadas pode ser atribuída também a representação junto a organismos internacionais. 6. É a representação diplomática de um país em território estrangeiro, tendo por finalidade precípua assegurar a manutenção das relações do país de origem junto aos Estados com os quais está acreditado, cabendo-lhe, entre outras, as funções de representação política, negociação diplomática, informação e proteção de seus interesses.

(DINIZ, Maria Helena – Dicionário jurídico – 2. ed. rev., atual. e aum. –  São Paulo: Saraiva, 2005. Obra em 4 v. Volume 2 p. 335).

Concernente ao exposto, podemos definir sucintamente a embaixada como: pessoa jurídica de direito público externo, tendo por finalidade precípua assegurar a manutenção das relações do país de origem junto aos Estados com os quais está acreditado, cabendo-lhe, entre outras, as funções de representação política, negociação diplomática, informação e proteção de seus interesses.

II – Imunidade Relativa

Um dos maiores dificuldades enfrentados pelas contabilistas e encarregados do Departamento de Pessoal, é se as embaixadas estão ou não obrigadas a observarem a legislação trabalhista brasileira, quando contratam brasileiros residentes e domiciliados no Brasil como empregado. Isto se dar em razão da Convenção de Viena, que foi ratificado pelo Brasil, através do Decreto nº 56.435 de 1965. Vejamos o que estabelece:

Artigo 31

1. O agente diplomático gozará de imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado. Gozará também da imunidade de jurisdição civil e administrativa, a não ser que se trate de:

[…]

4. A imunidade de jurisdição de um agente diplomático no Estado acreditado não o isenta da jurisdição do Estado acreditante.

Artigo 33

1. Salvo o disposto no parágrafo 3 dêste artigo o agente diplomático estará no tocante aos serviços prestados ao Estado acreditante, isento das disposições sôbre seguro social que possam vigorar no Estado acreditado.

2. A isenção prevista no parágrafo 1 dêste artigo aplicar-se-á também aos criados particulares que se acham ao serviço exclusivo do agente diplomático, desde que.

a) Não sejam nacionais do Estado acreditado nem nêle tenham residência permanente; e

b) Estejam protegidos pelas disposições sôbre seguro social vigentes no Estado acreditado ou em terceiro estado.

3. O agente diplomático que empregue pessoas a quem não se aplique a isenção prevista no parágrafo 2 dêste artigo deverá respeitar as obrigações impostas aos patrões pelas disposições sôbre seguro social vigentes no Estado acreditado.

4. A isenção prevista nos parágrafos 1 e 2 dêste artigo não exclui a participação voluntária no sistema de seguro social do Estado acreditado, desde que tal participação seja admitida pelo referido Estado.

5. As disposições dêste artigo não afetam os acôrdos bilaterais ou multilaterais sôbre seguro social já concluídos e não impedem a celebração ulterior de acôrdos de tal natureza.

Breves esclarecimentos:

Agente diplomático: é o Chefe da Missão ou um membro do pessoal diplomático da Missão;

Membros do Pessoal Diplomático: são os membros do pessoal da Missão que tiverem a qualidade de diplomata; e

Criado particular: é a pessoa do serviço doméstico de um membro da Missão que não seja empregado do Estado acreditante.

Veja que não há imunidade para as embaixadas no que diz respeitos aos direitos trabalhistas, muito pelo contrário, a Convenção de Viena é clara ao afirmar que o agente diplomático ao empregar brasileiros, residentes no Brasil, deverá respeitar as obrigações impostas aos patrões pelas disposições sobre seguro social vigente no país. No mais veja posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

E M E N T A: IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – LITÍGIO ENTRE ESTADO ESTRANGEIRO E EMPREGADO BRASILEIRO – EVOLUÇÃO DO TEMA NA DOUTRINA, NA LEGISLAÇÃO COMPARADA E NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: DA IMUNIDADE JURISDICIONAL ABSOLUTA À IMUNIDADE JURISDICIONAL MERAMENTE RELATIVA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. OS ESTADOS ESTRANGEIROS NÃO DISPÕEM DE IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO, PERANTE O PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO, NAS CAUSAS DE NATUREZA TRABALHISTA, POIS ESSA PRERROGATIVA DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO TEM CARÁTER MERAMENTE RELATIVO. – O Estado estrangeiro não dispõe de imunidade de jurisdição, perante órgãos do Poder Judiciário brasileiro, quando se tratar de causa de natureza trabalhista. Doutrina. Precedentes do STF (RTJ 133/159 e RTJ 161/643-644). – Privilégios diplomáticos não podem ser invocados, em processos trabalhistas, para coonestar o enriquecimento sem causa de Estados estrangeiros, em inaceitável detrimento de trabalhadores residentes em território brasileiro, sob pena de essa pr ática consagrar censurável desvio ético-jurídico, incompatível com o princípio da boa-fé e inconciliável com os grandes postulados do direito internacional. O PRIVILÉGIO RESULTANTE DA IMUNIDADE DE EXECUÇÃO NÃO INIBE A JUSTIÇA BRASILEIRA DE EXERCER JURISDIÇÃO NOS PROCESSOS DE CONHECIMENTO INSTAURADOS CONTRA ESTADOS ESTRANGEIROS. – A imunidade de jurisdição, de um lado, e a imunidade de execução, de outro, constituem categorias autônomas, juridicamente inconfundíveis, pois – ainda que guardem estreitas relações entre si – traduzem realidades independentes e distintas, assim reconhecidas quer no plano conceitual, quer, ainda, no âmbito de desenvolvimento das próprias relações internacionais. A eventual impossibilidade jurídica de ulterior realização prática do título judicial condenatório, em decorrência da prerrogativa da imunidade de execução, não se revela suficiente para obstar, só por si, a instauração, perante Tribunais brasileiros, de processos de conhecimento contra Estados estrangeiros, notadamente quando se tratar de litígio de natureza trabalhista. Doutrina. Precedentes.(Destaquei)

                                  (RE 222368 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/04/2002, DJ 14-02-2003 PP-00070 EMENT VOL-02098-02 PP-00344)

Diante disso, não há imunidade quanto se tratar de matéria trabalhista, para os empregadores de trabalhadores brasileiros que residam no país. Este é o entendimento aplicado na justiça do trabalho.

III – Conceito de empregador

Segundo a legislação justrabalhista, empregador é toda pessoa física ou jurídica, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço (Art 2º da CLT c/c art. 1º da LC 150/2015).

Já a previdência social, estabeleceu que equipara-se a empresa: o contribuinte individual e a pessoa física na condição de proprietário ou dono de obra de construção civil, em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou a entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras. (parágrafo único do art. 15 da Lei 8.212/91).

IV – Previdência Social

1 – Segurados obrigatórios

A lei que dispõe sore a organização da seguridade social, é firme e clara ao estabelecer que deve contribuir na condição de segurado obrigatório como empregado aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a ela subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular (Art. 12, I, “d”, da Lei nº 8.212/91).

2 – Contribuição Previdênciária Patronal

Como já citado dispõe a lei 8.212/91, que as missões diplomáticas e as repartições consulares estrangeiras equiparam-se as empresas, bem como estabece ainda a Convenção de Viena, que o agente diplomático deverá respeitar as obrigações impostas aos demais patrões sobre seguro social.

Logo, estão sujeitas a contribuição previdenciária patronal. Entrentanto deve-se, antes de tudo, verificar se entre o país acrenditante (pais de origem da missão) e o acreditado (Brasil) não há acordo para a dispensa da mencionada contribuição. Veja o que diz o art. 259 da Instrução Normativa 971/2009, no parágrafo em destaque:

§ 1º A missão diplomática e a repartição consular de carreiras estrangeiras são equiparadas a empresa, para fins previdenciários, observado o disposto nas convenções e nos tratados internacionais, não respondendo, todavia, por multas decorrentes de descumprimento de obrigação acessória prevista na legislação previdenciária.

Assim, se entre as partes não houve acordo para a dispensa reciproca da contribuição previdenciária patronal, a missão diplomática/embaixada deverá contribuir para a previdência local, em relação aos trabalhadores brasileiros residentes no país ou sem a utilização da previdência própria daquela nação representada.

V – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS

A lei que instituiu o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, estabelece que todos os empregadores estão obrigados a recolher em favor o empregado em conta própria, até o dia 7 de cada mês, sobre sua remuneração paga ou devida, o percentual de 8%, tendo por base o mês anterior. (Art. 15 da Lei 8.036/90).

Neste diapasão, a embaixada ao admitir empregado brasileiro residente no Brasil, equipara-se a empresa, logo também está obrigada ao recolhimento do FGTS em favor de seu colaborador.

No mais, veja o que em nota, a Coordenação Geral de Privilégios e Imunidades do Ministério das Relações Exteriores, dispõe em seu sitio:

A Missão Diplomática ou Repartição Consular de carreira tem, ainda, as seguintes obrigações:
a) inscrever segurados empregados e contribuintes individuais quando não inscritos;
b) efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas;
c) elaborar folha de pagamentos das remunerações;
d) fornecer aos trabalhadores comprovante da remuneração;
e) comunicar acidentes do trabalho;
f) informar, via GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência), todos os fatos geradores de contribuições e demais informações de interesse da Previdência Social;
g) pagar salário-família e salário-maternidade, deduzindo o respectivo valor no ato do recolhimento das contribuições;
h) manter programa de gerenciamento de riscos ambientais do trabalho, salvo se não possuírem empregados regidos pela CLT (IN nº 3, artigo 381, § 2º).

Fonte: http://www.cgpi.itamaraty.gov.br/pt-br/relacoes_trabalhistas.xml

VI – Dispensa da retenção do imposto de renda

Diferentemente de tudo o que já foi citado, a Receita Federal do Brasil, já si pronunciou por meio de soluções de consultas, na qual deixou claro que as embaixadas, consulados e repartições oficiais de outros países no Brasil, estão desobrigadas de reterem e recolherem o imposto de renda de trabalhadores brasileiros, ainda que aqui sejam residentes e domiciliados. Transcrevemos abaixo:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF EMENTA: RENDIMENTOS DO TRABALHO. SERVIÇOS PRESTADOS A REPARTIÇÕES CONSULARES. NÃO SUJEIÇÃO À RETENÇÃO NA FONTE. APRESENTAÇÃO DE DIRF. Os rendimentos pagos por repartições consulares a residentes ou domiciliados no Brasil que lhe prestem serviços não se sujeitam à retenção na fonte do imposto de renda e, por isso, a fonte pagadora está dispensada de apresentação da Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (Dirf). Esses rendimentos submetem-se ao regime de recolhimento mensal obrigatório do imposto de renda (carnê-leão), pelo beneficiário, até o último dia útil do mês subsequente ao da sua percepção, calculado com base na tabela progressiva mensal, e à tributação na Declaração de Ajuste Anual. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 7.713, de 1988, art. 8º; Lei nº 9.250, de 1995, arts. 7º, caput, e 8º, I; Lei nº 11.482, de 2007, art. 1º; Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999), arts. 55, V, 106, III, e 109; Instrução Normativa (IN) SRF nº 15, de 2001, art. 21, § 1º; IN SRF nº 208, de 2002, art. 24; IN RFB nº 1.033, de 2010, art. 1º, caput; IN RFB nº 1.216, de 2011, art. 2º, caput; IN RFB nº 1.297, de 2012, art. 2º, caput; IN RFB nº 1.406, de 2013, art. 2º, caput; Parecer Normativo CST nº 85, de 1974.

Da mesma forma, vale aqui citar que o caderno de perguntas e resposta da Receita Federal do Brasil, quanto à entrega da DIRF 2015/2016, assim responde:

11.7 Órgãos de governo estrangeiro no País, tais como Consulados e Embaixadas, devem reter o Imposto sobre a Renda na Fonte de empregados residentes no Brasil e informá-lo em Dirf? (pág. 34).

Não. Os rendimentos recebidos de órgãos de governo estrangeiro no País por residente no Brasil estão sujeitos à tributação sob a forma de recolhimento mensal obrigatório (carnê leão) no mês do recebimento, e na Declaração de Ajuste Anual

Já no que diz respeito aos trabalhadores brasileiros, residentes e domiciliados no Brasil, estes não estão dispensados de pagar e informar o imposto de renda, vejamos:

Art. 55.  São também tributáveis:

V – os rendimentos recebidos de governo estrangeiro e de organismos internacionais, quando correspondam à atividade exercida no território nacional, observado o disposto no art. 22.

Art. 106.  Está sujeita ao pagamento mensal do imposto a pessoa física que receber de outra pessoa física, ou de fontes situadas no exterior, rendimentos que não tenham sido tributados na fonte, no País, tais como (Lei nº 7.713, de 1988, art. 8º, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 24, § 2º, inciso IV):

[…]

III – os rendimentos recebidos por residentes ou domiciliados no Brasil que prestem serviços a embaixadas, repartições consulares, missões diplomáticas ou técnicas ou a organismos internacionais de que o Brasil faça parte;

IV – os rendimentos de aluguéis recebidos de pessoas físicas.

Veja que a fonte pagadora por se tratar de uma representação estrangeira, não está obrigada a efetuar a retenção do imposto de renda. Entretanto, deve o próprio trabalhador brasileiro residente ou domiciliado no Brasil, que prestar serviços as pessoas públicas de direito externo (embaixadas, repartições consulares, missões diplomáticas ou técnicas ou a organismos internacionais) que com o Brasil, tenha acordo, declarar e recolher por meio do carnê-leão. Vejamos o que dispõe a legislação quanto a isso:

Art. 53. Está sujeita ao pagamento mensal do imposto a pessoa física residente no País que recebe:

I – rendimentos de outras pessoas físicas que não tenham sido tributados na fonte no País, tais como decorrentes de arrendamento, subarrendamento, locação e sublocação de móveis ou imóveis, e os decorrentes do trabalho não assalariado, assim compreendidas todas as espécies de remuneração por serviços ou trabalhos prestados sem vínculo empregatício;

II – rendimentos ou quaisquer outros valores de fontes do exterior, tais como trabalho assalariado ou não assalariado, uso, exploração ou ocupação de bens móveis ou imóveis, transferidos ou não para o Brasil, lucros e dividendos;

III – emolumentos e custas dos serventuários da Justiça, como tabeliães, notários, oficiais públicos e outros, independentemente de a fonte pagadora ser pessoa física ou jurídica, exceto quando forem remunerados exclusivamente pelos cofres públicos;

IV – importância paga em dinheiro, a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, acordo homologado judicialmente, ou de separação consensual ou divórcio consensual realizado por escritura pública;

V – rendimentos em função de prestação de serviços a embaixadas, repartições consulares, missões diplomáticas ou técnicas ou a organismos internacionais de que o Brasil faça parte.

Art. 24. Os rendimentos recebidos de órgãos de governo estrangeiro no País por residente no Brasil estão sujeitos à tributação sob a forma de recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão) no mês do recebimento, e na Declaração de Ajuste Anual.

Visto o todo aqui apresentado, as embaixadas, repartições consulares, missões diplomáticas ou técnica, da qual o Brasil faça partes, não estão obrigadas a reter e recolher o imposto de renda de seus trabalhadores brasileiros residentes e domiciliados no Brasil. Cabe a estes, por meio do carnê-leão, efetivar o devido recolhimento.

Após o todo exposto, podemos dizer que as embaixadas, repartições consulares, missões diplomáticas ou técnicas, da qual o Brasil faça parte, que contrate empregados brasileiros residentes e domiciliados no Brasil, estão dispensadas de reter o imposto de renda de seus colaboradores, ou mesmo de declarar a DIRF, cabendo ao próprio trabalhador efetivar o devido recolhimento por meio de carnê-leão.

No mais, as pessoas jurídicas de direito público externo acima citado, ao contratarem empregados brasileiros aqui residentes e domiciliados, devem observar todos os direitos trabalhistas do Brasil, qual seja, registro na CTPS;  jornada de trabalho; intervalo de descanso; férias; décimo terceiro; FGTS; aviso prévio; vale transporte; previdenciário; e todos os demais direitos garantido por lei.

(ALSC: Revisado 05/07/16)

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Antônio Gonçalves

Consultor Empresarial

CRC – DF 023752/O-5

ANTONIO SAGRILO

Consultor Empresarial

OAB/DF 14.380