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Bom dia!
Gostaria de saber um posicionamento atual sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Como fica na Sefip?
grato.
I – INCIDÊNCIA DO INSS SOBRE O AVISO PRÉVIO
– Aviso prévio Indenizado – Posicionamento do Legislador
– Aviso prévio Indenizado – Entendimento do RFB
– Aviso prévio Indenizado – Posicionamento do TST
– Aviso prévio Indenizado – Entendimento do STJ
II- Síntese Conclusiva
I – Aviso prévio – Entendimento da União
De acordo com a Lei 8.212 de 1991, no artigo 28, § 9º que traz o rol das verbas que não constituem salário de contribuição, veja que em nenhum momento, o aviso prévio indenizado é citado, como verba que não sofrerá a incidência do INSS.
Outrossim, o Decreto 3.048 de 6 de maio de 1999, que regulamenta a previdência social, através do artigo 214, § 9º, V, ”f”, estabelecia que sobre o aviso prévio indenizado não haveria a incidência do aviso prévio, entretanto, tal isenção, foi revogado pelo Decreto 6.727 de 2009, passando a ter incidência, sendo o efeito a partir sua publicação, qual seja, dia 12 de janeiro de 2009.
Diante do aqui exposto e em conformidade com a lei vigente haverá a incidência do INSS, sobre o aviso prévio indenizado.
II – Aviso prévio Indenizado – Entendimento RFB
O entendimento da receita não poderia ser diferente, desta forma a Receita Federal do Brasil (RFB), através de solução de consulta, se manifesta no mesmo sentido do da Lei 8.212/91, bem com a do Decreto 3.048/99, supracitados, ou seja, que sobre o aviso prévio indenizado há sim a incidência do INSS, veja a solução de consulta recentemente publicada:
7ª REGIÃO FISCAL (Vitória e Rio de Janeiro)
DIVISÃO DE TRIBUTAÇÃO
Solução de Consulta nº 7.008, de 27 de fevereiro de 2015
ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias
EMENTA: BASE DE CÁLCULO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE AO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCLUSÃO.
Integram a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a folha de salários o aviso prévio indenizado e o décimo-terceiro salário proporcional a ele correspondente. VINCULAÇÃO À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT N.º 126, DE 28 DE MAIO DE 2014.
SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 15 de 11 de Outubro de 2013
ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias
EMENTA: AVISO PRÉVIO INDENIZADO. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. O aviso prévio indenizado (não trabalhado) integra a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias.
Desta forma a Receita Federal do Brasil, tem entendido que sobre o aviso prévio indenizado há a incidência do INSS.
II – Aviso prévio – Entendimento do TST
A Multilex, através do boletim diário nº 210, ano X, divulgou decisão recente do Tribunal Superior do Trabalho (TST) na qual, se posicionaram de forma contrária à incidência do INSS, sobre o aviso prévio, alegando ausência de previsão legal, de que o mesmo integre o salário de contribuição. Segundo o relator, o aviso prévio indenizado não se enquadra no conceito de salário de contribuição de que trata o artigo 28, inciso I, da Lei 8.212/91, pois não se destina a retribuir o trabalho.
Outro ponto importante de acordo com o TST, tanto a Lei 8.212/91, alterada pela Lei nº 9.528/97, que suprimiu a alínea ‘e’ do § 9º do Art. 28, quando o Decreto 3.048/99, alterado pelo Decreto 6.727/2009 que revogou a alínea “f” do § 9º do art. 214, apenas retirou, o aviso prévio, do rol das verbas que não incidia o INSS, não disse que passaria a ter a incidência, apontado então, a falta de previsão legal em sua decisão como se segue:
Este Tribunal consolidou entendimento de que a parcela paga em decorrência de aviso prévio não trabalhado não enseja o recolhimento de contribuição previdenciária, em razão da ausência de previsão legal no sentido de que compõe o salário de contribuição.
A redação original do art. 28, § 9º, e, da Lei nº 8.212/91, elencava a importância recebida a título de aviso prévio não trabalhado no rol de valores que não constituem salário de contribuição. Com o advento da Lei nº 9.528/97, que alterou dispositivos das Leis nos 8.212/91 e 8.213/91, tal parcela foi suprimida desse rol.
A partir da revogação do citado dispositivo, o aviso prévio não trabalhado passou a não mais pertencer à regra de exceção da incidência da contribuição previdenciária e a lei revogadora também não tratou da tributação dessa parcela, o que fez surgir a tese de que então se enquadraria no conceito de salário de contribuição.
Em matéria tributária não se pode autorizar a incidência do tributo porque a lei não a exclui expressamente de sua base de cálculo. Tratando-se de contribuição compulsória, necessário que haja explícita previsão legal determinando a sua incidência. TST-RR-1199-15.2011.5.06.0023.
Desta forma o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que sobre o aviso prévio indenizado não há a incidência da contribuição previdenciária.
– Aviso prévio Indenizado – Entendimento STJ
Em várias decisões o Superior Tribunal de Justiça, tratando deste assunto tem se posicionado no sentido de que sobre o aviso prévio indenizado, não é devida a incidência do INSS. Desta forma transcrevemos o ultimo acordo divulgado no dia 10/10/2014, vejamos:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.
1. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. (destaque nosso).
2. A gratificação natalina, por ostentar caráter permanente, integra o conceito de remuneração, sujeitando-se, consequentemente, à contribuição previdenciária. A Lei 8.620/1993, em seu art. 7º, § 2º, autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13º salário.
3. Nesse contexto, a circunstância de o aviso prévio indenizado refletir na composição da gratificação natalina é irrelevante, devendo a contribuição previdenciária incidir sobre o total da respectiva verba.
4. Assim, os valores relativos ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado por possuem natureza remuneratória (salarial), sem o cunho de indenização, sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária.
5. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1383613/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 10/10/2014)
Veja que na mesma linha o entendimento do STJ, é no sentido de que não há contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.
Como demonstrado existe duas linhas de interpretação, o legislador e a Receita Federal do Brasil, estabelecendo que sim sobre o aviso prévio haverá a incidência da contribuição previdenciária.
Em sentido contrário está o Tribunal Superior do Trabalho e o Superior Tribunal de justiça, alegando que sobre o aviso prévio indenizado, não há de se falar em incidência da previdência social, visto que tal verba tem cunho indenizatório.
Diante disto, caberá ao empregador à decisão de recolher ou não o INSS sobre o aviso prévio indenizado. Caso o empregador se decida por não recolher o INSS sobre o aviso prévio indenizado e venha a ser notificado pelo órgão competente, deverá por meio do judiciário requerer o direito de não descontar.
(ALSC: Revisado 27/7/15)
Antônio Sagrilo
Consultor Empresarial
OAB/DF 14.380
