Nome: ASSOCIAÇÃO DOS SERV.DO BANCO CENTRAL- ASBAC BRASILIA ASBAC BRASILIA
Email: rai@asbac.com.br
Nome Empresarial:
Responsável: Marcos Enéas Silva
CNPJ/CPF: 02.314.982/0001-11
Telefones:
Origem: Multilex
Senha Assinante: 15083004100
Prezados Senhores,
Solicitamos de V.Sas. que nos orientam como proceder no caso dos nossos gerentes e assessores no tocante à assinatura do ponto eletrônico para registro de frequência, ou seja, podemos exigir o registro de frequência destes funcionários ou devem ser dispensados?
Atenciosamente,
Carlos Tadeu Pimenta
Gerente Administrativo e Financeiro
I – Folha de Ponto – Obrigação
II – Cargo de Confiança
III – Não aplicabilidade – Hora extra e Adicional Noturno
IV – Gratificação – Pagamento por Mera Liberalidade
V – Síntese conclusiva
I – Folha de Ponto – Obrigação
É cediço que, por força de lei, todos os empregadores que em determinado estabelecimento mantiver mais de dez trabalhadores a seu serviço, será obrigado a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico. No mais o Tribunal Superior do Trabalho – TST, tem se mantido firme neste sentido, vejamos:
HORAS EXTRAS – CARTÕES DE PONTO QUE NÃO FORAM APRESENTADOS – ÔNUS DA PROVA – EMPREGADOR – SÚMULA 338, I, DO TST. 1. Conforme estabelece o art. 74, § 2º, da CLT, para os estabelecimentos com mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. 2. Interpretando essa norma, o TST editou a Súmula 338, I, segundo a qual é do empregador que conta com mais de dez empregados o ônus do registro do horário de trabalho. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada indicada na petição inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário. 3. No caso, a Reclamada afirmou na defesa que o labor não era realizado no horário indicado na petição inicial. Apontou fato modificativo ao direito vindicado pelo Reclamante e não apresentou os cartões-ponto com o intuito de corroborar sua tese, o que deveria ter feito mesmo sem a existência de determinação judicial expressa nesse sentido. A Ré não se desincumbiu a contento do ônus probatório que lhe cabia, gerando a presunção de que a jornada indicada na petição inicial era efetivamente cumprida pelo Reclamante, a qual não foi afastada por prova em contrário. Assim, são devidas as diferenças de horas extras pleiteadas na exordial, inclusive aquelas decorrentes do trabalho realizado no período destinado aos intervalos intraturnos. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.
(RR – 312900-25.1998.5.02.0003 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 07/03/2007, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ 30/03/2007)
Veja que a determinação legal é uma obrigação e não uma faculdade do empregador. No mais, o controle da jornada de trabalho, poderá ser mediante o registro manual, mecânico ou eletrônico.
É importante citar que cabe ao empregador em caso de demanda em busca do pagamento de horas extras o ônus de provar que não havia a prática de horas extras pelo autor da ação, vejamos:
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)
III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003) (Destaquei).
Assim, é de suma importância, que os empregadores que tenha mais de dez funcionários em determinado estabelecimento tenha o controle da jornada de trabalho, visto que o ônus da prova é dele.
Vale ainda frisar que a marcação de ponto de entrada e saida pelo empregado de forma invariável, é para a justiça do trabalho tidas como inválidas como meio de prova, o que acarreta para o demandado a inversão da prova, ou seja, agora o empregador é que vai ter que provar que o empregado não fazia horas extras, sendo que de nada valerá as folhas de ponto juntadas aos autos do processo.
II – Cargo de Confiança
Como regra as empresas se organizam e se divide em setores e particulares, cargos e funções, e é dentro desse universo que aparece a figura do colaborador com poderes de gestão. Tais empregados ocupam posições de chefia devido a seu elevado grau de confiança, e recebem da legislação trabalhista um tratamento relativamente diferenciado, entretanto esta diferenciação é restritiva, visto que retira destes trabalhadores o direito a horas extras e adicional noturno, vejamos:
Consolidação das Leis do Trabalho – CLT
Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Grifei).
Segundo Sérgio Pinto Martins, gerir tem o sentido de administrar, governar, dirigir. A maior dificuldade é de se dizer quem é gerente, pois o empregado pode ser rotulado de gerente, mas efetivamente não o ser, ou não ter poderes para tanto. É gerente aquele que tem poderes de gestão, como de admitir ou demitir funcionários, adverti-los, puni-los, suspendê-los, de fazer compras ou vendas em nome do empregador, sendo aquele que tem subordinados, pois não se pode falar num chefe que não tem chefiados. (Martins, Sergio Pinto – Comentários à CLT/Sérgio Pinto Martins. – 14. Ed. – São Paulo: Atlas, 2010, pág. 101 e 102).
Vejamos ainda um julgado recente do Tribunal Regional do Trabalho aqui de Brasília, in verbis:
CARGO DE CONFIANÇA. ART. 62, II, DA CLT. COMPROVAÇÃO. ELEMENTOS. A alegação de exercício de cargo de confiança, com enquadramento na hipótese do art. 62, II, da CLT, demanda comprovação robusta, a cargo do Empregador, por constituir-se em fato impeditivo do direito obreiro, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC. Porém, não foi o que ocorreu nos autos. Nesta esteira, cumpre relevar que, embora comprovado que o Reclamante detinha subordinados, tal circunstância, por si só, não é suficiente ao seu enquadramento naquela hipótese exceptiva. Isto porque a mera existência de subordinados, muitas das vezes, é característica do próprio cargo exercido e não é o elemento que evidencia a fidúcia exigida por lei. Esta vai muito além de tal circunstância e reclama não somente a autonomia gerencial, mas principalmente a existência de efetivos poderes de mando e gestão, o que não restou comprovado na hipótese.
(Processo: 00008-2013-004-10-00-0 RO (Acordão 1ª Turma) – Origem: 4ª Vara do Trabalho de BRASÍLIA/DF – Juíz(a) da Sentença: Patrícia Birchal Becattini – Relator: Juiz João Luis Rocha Sampaio – Revisora: Desembargadora Elaine Machado Vasconcelos – Julgado em: 10/06/2015 – Publicado em: 19/06/2015 no DEJT).
Da mesma forma, se posicionou o Tribunal Superior do Trabalho em caso similar, vejamos: o empregador alegou que , e mesmo assim não obteve êxito em seus pedido pelo fato de estarem
DIFERENÇAS SALARIAIS. Não se cogita em ofensa ao artigo 7º, XXVI, da Constituição da República, em face de decisão proferida pela Corte de origem mediante a qual não se nega validade a cláusula normativa, mas, tão somente, se dá interpretação diversa da pretensão empresarial. Agravo de instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. ENQUADRAMENTO. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 62, II, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. O Tribunal Regional, com base no exame dos fatos descritos nos autos e nas provas produzidas pelas partes, não vislumbrou nas atividades desenvolvidas pelo autor, em que pese a nomenclatura dada ao cargo por ele exercido – -gerente-geral- -, a existência de poderes de mando e gestão, restando configurada apenas a fidúcia especial ensejadora do enquadramento do cargo de confiança na exceção prevista no § 2º do artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho. Incólume, portanto, o disposto no artigo 62 da CLT. 2. De outro lado, a caracterização de divergência jurisprudencial não pode prescindir da especificidade dos modelos trazidos à colação, na forma da Súmula n.º 296, I, do Tribunal Superior do Trabalho. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(AIRR – 57640-34.2006.5.03.0036, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 30/03/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/04/2011)
Como demonstrado a simples titularidade de gerente, não obsta o direito as horas extras, sendo ainda o ônus da prova de que o colaborador preenchia todos os requisitos necessário do cargo de confiança para se afastar desta obrigação do empregador.
III – Não aplicabilidade – Hora extra e Adicional Noturno
O artigo 62 da CLT é claro ao mencionar que: não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo, ora o direito a hora extras e o adicional noturno estão dentro deste capitulo logo para estes funcionários, digo, em cargo de confiança, não terão direito ao adicional noturno e horas extras, este foi o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho – TST, diante do reclamante, que tinha todos os requisitos de gestão acima citados, se não vejamos:.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. REEXAME DE FATOS E PROVAS.
O Tribunal Regional do Trabalho, a partir da valoração dos elementos fático-probatórios existentes nos autos e em sintonia com o art. 131 do CPC, firmou convicção no sentido de ter sido caracterizado o exercício de função de confiança pelo reclamante, prevista no art. 62, II, da CLT, uma vez que ele detinha poder de mando e gestão, percebia salário bem superior ao recebido por seus subordinados e não estava submetido a controle de jornada…
HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO
[…]
Com efeito, o próprio reclamante, no seu depoimento pessoal (fls. 237) cuidou de fazer ruir a pretensão deduzida na petição inicial. Afirmou este que possuía aproximadamente 100 a 200 subordinados, por ele fiscalizados no cumprimento das respectivas tarefas, podendo advertir os funcionários, não estando sujeito a controle de jornada através de cartão de ponto. Informou, ainda, que tinha reuniões diretamente com o presidente da reclamada.
A testemunha ouvida a rogo do autor, seu subordinado, expôs que 'o reclamante era superior hierárquico inclusive a outros gerentes; que as dispensas e contratações eram de iniciativa do reclamante, mas deveriam ser assinadas também pelo RH e pelo diretor, que nunca viu alguma iniciativa do reclamante neste sentido ser recusada'.
Convém ressaltar que a jurisprudência tem se firmado no sentido de que o cargo de confiança não é apenas o de alta fidúcia ou aquele em que o empregado seria verdadeiro "alter ego" do empregador. Atualmente, e por imposição das transformações estruturais e logísticas por que vem passando a empresa, também devem ser assim considerados os diretores e chefes de departamento, setores e filiais. Para a caracterização do cargo de confiança é preciso que se investigue, de um lado, a relevância ou a importância estratégica do cargo dentro da organização e, de outro, a gama de tarefas que lhe são atribuídas.
[…]
Dessa forma, considerando que o obreiro detinha poderes de mando e gestão, não há como excluí-lo da hipótese prevista no art. 62, II, da CLT, sendo incabível o deferimento das horas extraordinárias e do adicional noturno postulado. (destaques nosso) PROCESSO Nº TST-AIRR-57340-23.2006.5.03.0020
Aqui o empregador conseguiu provar que de fato além da nomenclatura da função de gerente o colaborador detinha todas as prerrogativas exigidas, ficando então o empregador desobrigado do pagamento das horas extras e do adicional noturno.
IV – Gratificação – Pagamento por Mera Liberalidade
A Consolidação das Leis do Trabalho no Art. 457, estabelece que integra o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador o salário.
Cumpre aqui ressaltar que o entendimento pacifico quando ao pagamento da gratificação de forma habitual e por mera liberalidade, de forma reiterada, produz sua integração ao contrato e, em consequência, ao salário independentemente da intenção do empregador, visto que não se acolhe a ideia de meras graciosidade por parte do empregador. Vejamos a jurisprudência:
Supremo Tribunal Federal – STF
Súmula 207 – As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.
Tribunal Superior do Trabalho – TST
Súmula nº 152 do TST – GRATIFICAÇÃO. AJUSTE TÁCITO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito (ex-Prejulgado nº 25).
Assim como demonstrado o pagamento da gratificação de forma reiterada, tornando-a habitual, produz sua integração ao contrato e, em consequência, ao salário, independentemente da intenção de mera liberalidade do empregador.
Desta forma, a gratificação paga com habitualidade compõe o salário do trabalhador, logo impossível sua supressão, visto que há vedação constitucional quanto a redução do salário do trabalhador (Art. 7º, VI da Constituição Federal), bem como é proibido a alteração do contrato de trabalho mesmo que por mútuo consentimento que traga prejuízos ao trabalhador, quer seja de forma direta ou indireta (Art. 468 da CLT).
Diante do todo exposto, se os gerentes e assessores, tiverem além dos títulos, investidos das prerrogativas de cargo de confiança, previstos na lei e na jurisprudência predominante, estarão dispensados do controle de entrada e saída. Entretanto vejamos qual seja as prerrogativas para a dispensa do preenchimento do ponto:
1 – Poder de Gestão: poderes de mando, de admitir e demitir funcionários; adverti-los, suspendê-los; Contratar com fornecedores e outros em nome da ASBAC;
2 – Recebam salário bem superior ao recebido por seus subordinados (Gratificação de cargo de confiança 40%);
3 – Não estarem submetido a controle de jornada de trabalho.
Estando presentes as prerrogativas acima, estarão dispensados automaticamente da obrigação de assinatura do ponto, visto que este é um dos requisitos do cargo de confiança, não se submeterem ao controle da marcação de ponto.
No mais, vale aqui REPRISAR, que a mera existência de subordinados, muitas das vezes, é característica do próprio cargo exercido e não é o elemento que evidencia a fidúcia exigida por lei. Esta vai muito além de tal circunstância e reclama não somente a autonomia gerencial, mas principalmente a existência de efetivos poderes de mando e gestão (excerto da jurisprudência citada).
(ALSC: Revisado em 11/11/16)
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Antônio Gonçalves
Consultor Empresarial
CRC – DF 023752/O-5
Antonio Sagrilo
Consultor Empresarial
OAB/DF 14.380
