Publicado em 17/09/2018 | Editorial MULTI-LEX | Jurisprudência| Boletim Diário
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC/2015), reformou decisão antes proferida, tendo em vista que o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706-PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 2/10/2017, fixou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", entendimento esse firmado em sentido contrário à jurisprudência desta Corte Superior consolidada nas Súmulas n. 68, 94 e REsp repetitivo 1.144.469-PR, Primeira Seção, DJe 2/12/2016 (Tema 313).
Decisão do STF
Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.
Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574.706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
Decisão STJ
No julgamento iniciado e não concluído do Recurso Extraordinário 240.785-2/MG (Informativo 437, do STF), o Supremo Tribunal Federal, pelo voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso, por entender violado o art. 195, I, da CF, por estar incluído na base da COFINS, como faturamento, o ICMS.
O entendimento alcança também a contribuição para o PIS, posto que o raciocínio que se utiliza para justificar a não inclusão do ICMS na base do COFINS autoriza, também, a exegese para sua não utilização na base de cálculo do PIS.
Em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Fontes: Recurso Especial nº1.100739-DF, 1ª Turma STJ, acórdão DJ-e 08/03/2018.
