No caso em debate, discute-se a possibilidade de substituição da fiança bancária por dinheiro tendo em vista a pretensão da executada de distribuir lucros aos acionistas da empresa.
A primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a Fazenda Nacional não pode substituir garantia dada em execução fiscal fiança bancária, por exemplo, por penhora de dividendos. A decisão foi dada em recurso de uma empresa de Telecomunicação que havia sido impedida de distribuir parte de seu lucro a acionistas.
A tese defendida pela sociedade empresarial é a de que, se a fiança bancária foi aceita pela Fazenda Pública, a garantia do juízo em Execução Fiscal torna-se imutável. Tal argumentação foi utilizada com a finalidade de impedir a troca da penhora (fiança bancária por dinheiro, representado pelos dividendos que serão distribuídos aos acionistas).
A companhia havia sido autuada por supostamente não ter recolhido contribuição previdenciária. Para discutir a cobrança na Justiça, apresentou fiança bancária como garantia, que foi aceita pela Fazenda Nacional. Posteriormente, porém, o Fisco pediu o bloqueio dos valores de uma distribuição de dividendos que a empresa realizaria para assegurar a execução fiscal.
Discussão no TRF
A substituição foi aceita pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo). Os desembargadores consideraram que a Lei de Execuções Fiscais Lei nº 6.830, de 1980, determina que o dinheiro tem preferência em relação aos demais bens.
A empresa decidiu, então, recorrer ao STJ. O processo começou a ser analisado em 2011 pela 1ª Seção responsável por unificar o entendimentos das turmas de direito público e previdenciário da Corte e foi interrompido duas vezes por pedidos de vista de ministros.
O relator do caso, ministro Arnaldo Esteves Lima, hoje aposentado, afirmou em seu voto que a alteração da garantia só poderia ser feita pela Fazenda Nacional se fosse constatada alguma irregularidade. “Uma vez aceita a fiança bancária, prestada como garantia à execução fiscal, somente o executado [empresa] poderia promover tal substituição”, disse o ministro.
O posicionamento foi acompanhado pela maioria dos ministros da 1ª Seção. Ficou vencido o ministro Herman Benjamin. Para o magistrado, a alteração não foi onerosa à empresa, pois foram usados para pagar a dívida apenas 2,23% dos R$ 3 bilhões que seriam distribuídos aos acionistas.
A execução estava garantida por meio de seguro-garantia recentemente equiparado à fiança bancária.
Deduz-se pretensão manifestamente contrária à lei, pois o art. 15, II, da Lei 6.830/1980 garante ao ente público a faculdade de pleitear, em qualquer fase do processo, além do reforço, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem listada no art. 11, o que significa a possibilidade de, a critério da Fazenda Pública, trocar o bem por outro de maior ou menor liquidez.
A Seção de Direito Público do STJ uniformizou o entendimento de que as garantias consistentes na fiança bancária e na penhora de dinheiro não possuem o mesmo status (ERESP 1077039/RJ), razão pela qual permanece em vigor a preferência por esta última.
Decisão STJ
Ressalva-se, naturalmente, a incidência do art. 620 do CPC, segundo o qual o juízo poderá restringir a faculdade de livre substituição da penhora se o ato processual implicar gravame desproporcional à parte devedora.
Relativamente ao precedente atual da Terceira Turma (Resp 1116647/ES), invocado em memorial apresentado pela recorrente, observo que não se aplica ao caso dos autos, tendo em vista tratar de situação fática diversa – Execução disciplinada exclusivamente pelo Código de Processo Civil, entre pessoas de Direito Privado, na qual não incide o art. 15, II, da LEF.
No voto vencido, restou acentado que não é possível a substituição da penhora de fiança bancária por montante em dinheiro na hipótese em que não há dúvidas quanto à idoneidade da fiança prestada, retirando-lhe, ou mesmo limitando-lhe, a possibilidade de efetivamente garantir o débito, ou sobre a capacidade da instituição financeira suportar eventual execução da dívida, sob pena de se impor ao devedor injustificável gravame, não sendo empecilho o fato de estar na iminência de distribuir dividendos a seus acionistas, porque nos termos da jurisprudência desta Corte a fiança bancária e o dinheiro equiparam-se para fins de garantia da execução fiscal.
Fontes: Recurso Especial nº 1163553/RJ, 2ª Turma STJ, DJe 25/05/2011, atualmente o processo está em fase de atuação do Embargos de Declaração
