Nome: VOGA SERVICOS CONTABEIS SOCIEDADE SIMPLES
Email: alexandre@vogasc.com.br
Nome Empresarial: ALEXANDRE CONTABILIDADE
Responsável: Alexandre Caetano dos Reis
CNPJ/CPF: 10.943.907/0001-48
Telefones: 3964-0692
Origem: Multilex
Senha Assinante: ML K33 Q79
Prezados Senhores,
Existe a possibilidade de uma funcionária que se encontra recebendo o beneficio de licença maternidade, retornar as atividades antes dos 120 dias?
O motivo seria que a criança faleceu alguns dias depois do nascimento.
Desde já, agradeço a colaboração.
Claudiana Rodrigues.
Direito ao beneficio – Fundamentação legal
Do questionamento
Síntese
Direito ao beneficio – Fundamentação legal
De plano fica o registro que a norma constitucional, em especial, o art. 10, II b, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) garante a proteção à maternidade e ao nascituro. Ou seja, ainda que a criança venha óbito logo após o nascimento não há como limitar o direito protegido pela Lei somente nos casos que a criança nasce com vida, inclusive, a norma visa propiciar à mãe um prazo para recuperação física e emocional no caso de morte do recém nascido antes de retornar ao trabalho.
Assim, conforme determina o Art. 71 da Lei 8.213/91 o salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
Assim, o parto é considerado como o fato gerador do benefício e a norma considera parto, o nascimento ocorrido a partir da 23ª semana (6° mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto.
Já o Art. 340 da Instrução Normativa (IN) 77/2015 prevê que o salário-maternidade será devido, inclusive, nos casos de natimorto, aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção, conforme for o caso.
A título de esclarecimento, natimorto é o feto que morreu dentro do útero ou durante o parto, ou seja, que nasce sem vida, logo, não se confunde com a hipótese de criança que nasce com vida e morre logo após o parto.
Com efeito, a IN 77/14 traz expresso que mesmo tratando-se de parto antecipado ou não, e ainda que ocorra parto de natimorto, este último comprovado mediante certidão de óbito, a segurada terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS.
Por sua vez, o Art. 353 também da IN 77 diz que o pagamento do salário-maternidade não pode ser cancelado, salvo se após a concessão forem detectadas fraude ou erro administrativo.
Do questionamento
Pois bem, realizado os esclarecimentos acima passamos então responder diretamente o questionamento que nos foi formulado da seguinte forma:
“Existe a possibilidade de uma funcionária que se encontra recebendo o beneficio de licença maternidade, retornar as atividades antes dos 120 dias? O motivo seria que a criança faleceu alguns dias depois do nascimento”.
A nossa posição é que não há amparo legal para essa segurada retornar ao trabalho antes do 120 dias.
Primeiro, porque o fato da criança morrer logo após o parto não retira o direito da mãe ao benefício, pelo contrário, deve ser assegurado um prazo para se recuperar dos abalos e traumas que podem ter ficado.
Em segundo, mesmo nos casos de natimorto é assegurado o benefício por 120 dias, por muito mais razões será devido nos casos da criança nascer com vida e vir a óbito logo em seguida.
Em terceiro, não há previsão legal para o cancelamento do benefício nestas situações.
Por fim o direito à Licença Maternidade independe de a criança nascer com vida e sim do fato gerador que é o parto.
Diante do ora exposto, sem adentramos no mérito da divergência doutrinária, se o contrato do empregado que está recebendo benefício previdenciário (salário-maternidade) está suspenso ou interrompido, entendemos que no caso concreto não há amparo jurídico para retornar ao trabalhos antes dos 120 dias de direito.
Isto porque, além de falta de previsão legal, não há como cancelar o benefício, em consequência, não poderá trabalhar recebendo (acumular) remuneração e benefício e muito menos o empregador aproveitar-se da mão de obra do empregado e em contraprestação oferecer o benefício previdenciário.
Por fim, os riscos deste empregador com relação ao retorno da empregada em benefícios previdenciário com relação a acidente de trabalho, portanto, não recomendamos o retorno, ainda que se trate de um desejo da empregada.
(ALSC: Revisado 27/7/15)
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Antônio Sagrilo
Consultor Empresarial
OAB/DF 14.380
Antonio Égiton
OAB/DF 31.109
