Nome: SALUTE POLICLÍNICA LTDA
Email: dp@salutemed.com.br
Nome Empresarial: SALUTE POLICLÍNICA LTDA
Responsável: Ricardo de Souza Furtado
CNPJ/CPF: 06.154.104/0001-37
Telefones:
Origem: Multilex
Senha Assinante: ALSX198
Boa tarde,
Gostaríamos de tirar algumas dúvidas em relação há horas extras.
Os funcionários do TI, todos os dias fica um deles de plantão após seu horário de trabalho, à disposição da empresa para caso tenha a necessidade do suporte, ou é resolvido pelo sistema em casa ou se deslocam para unidade.
O horário de trabalho deles é até às 18:00 e o plantão das 19:00 às 23:00
Pagasse horas extras normal?
Aguardamos seu retorno.
I – Sobreaviso – Caracterização
II – Uso do Celular – Sobreaviso – Jurisprudência
III – Novo entendimento do TST
Sobreaviso – Caracterização
Para respondermos objetivamente aos questionamentos formulados julgamos oportuno algumas considerações iniciais pertinentes ao tema.
O parágrafo 2º do Art. 244 da CLT determina o seguinte:
§ 2º Considera-se de “sobre-aviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobre-aviso” será,no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de “sobre-aviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
Assim, nesse regime, o empregado fica em sua residência aguardando ser chamado para trabalhar, ou seja, permanece em expectativa durante o descanso, ficando impossibilitado de assumir compromisso porque pode ser convocado a qualquer momento.
Em resumo, o seu dia-a-dia fica prejudicado, por exemplo, na convivência familiar, lazer e outros afazeres.
Uso do Celular – Sobreaviso – Jurisprudência
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) por inúmeras oportunidade enfrentou o tema se o uso do celular fornecido pelo empregador caracterizaria ou não o sobreaviso.
A posição que predominava no TST é no sentido de que o simples fato do obreiro portar celular ou bip para eventuais chamados da empresa não configura o sobreaviso. Vejamos:
ADICIONAL DE SOBREAVISO. O fornecimento de aparelho celular não implica, necessariamente, em situação de sobreaviso, exigindo a efetiva permanência do reclamante em sua residência para caracterizar o direito ao adicional supra. Aplicação por analogia da OJ nº 49 da SBDI-1. Recurso de revista conhecido e provido.
(RR – 36840-40.2005.5.09.0654 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 28/04/2010, 2ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2010)
Ademais, o TST editou a Súmula 428 com o seguinte teor:
Súmula nº 428 – TST – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 – Conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 49 da SBDI-1
“Sobreaviso – Uso de Aparelho de Intercomunicação – Convocação para o Serviço
O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço”.(grifei)
Entretanto, registramos que no processo E-ED-RR-337200-13.2002.5.09.0651, julgado recentemente, 23/02/2012 uma das turmas do TST (5ª Turma) entendeu que o fato do empregado estar portando bip e celular por determinação da empresa caracterizaria regime de plantão e por consequência seria devido o adicional de sobreaviso.
Essa decisão da 5ª Turma somente foi revertida por meio de Embargos. (tipo de recurso que julgam decisões divergentes de suas Turmas que é de competência do Pleno do TST composto por todos os seus Ministros).
Segue a ementa da decisão:
Processo: RR – 337200-13.2002.5.09.0651 – Fase Atual : E-ED
Numeração Antiga: E-ED-RR – 3372/2002-651-09-00.013
Decisão: 1 – por maioria, conhecer dos embargos quanto ao tema “Horas de Sobreaviso. Uso de BIP ou Aparelho Celular”, por contrariedade à Súmula 428 do TST, vencidos os Exmos. Ministros Delaíde Miranda Arantes, relatora, Renato de Lacerda Paiva, Lelio Bentes Corrêa e Augusto César de Carvalho, e, no mérito, por unanimidade, dar-lhes provimento para restabelecer a sentença no que tange às horas de sobreaviso.
Novo entendimento do TST
Conforme a decisão acima constatamos que existia divergência sobre o assunto no próprio TST.
Contudo, recentemente a Lei n.º 12.551/2011 – (subordinação por meios telemáticos e informatizados) alterou o Art. 6º da CLT nos seguintes termos:
Art. 1o O art. 6o da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (NR)
Assim, com a nova redação do artigo 6º da CLT a subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados equiparam-se a exercida por meios pessoais e diretos.
Essa alteração na legislação, sem dúvidas, leva o risco de ocorrerem mudanças de posicionamento em nossos tribunais, por exemplo, reconhecendo que o empregado que permanecer com celular ligado da empresa seja considerado sob sua subordinação.
Desta forma, em que pese que as decisões antes destacadas, recentemente o TST alterou o teor da Súmula 428 mencionada no texto.
Para o TST o empregado que, em período de descanso for escalado para aguardar ser chamado por celular a qualquer momento para trabalhar, está em regime de sobreaviso.
A grande mudança é que não é mais necessário que o empregado permaneça em casa para que se caracterize o sobreaviso, basta o “estado de disponibilidade”, em regime de plantão, para que tenha direito ao benefício.
No entanto, o TST deixou claro que apenas o uso do celular, pager ou outro instrumento tecnológico de comunicação fornecido pelo empregador não garante ao empregado o recebimento de horas extras nem caracteriza submissão ao regime de sobreaviso.
Assim, uma vez caracterizado o sobreaviso, o trabalhador tem direito à remuneração de um terço do salário-hora multiplicado pelo número de horas que permaneceu à disposição.
Se for acionado, recebe hora-extras correspondentes ao tempo efetivamente trabalhado.
A nova redação da Súmula 428 ficou assim
I – “o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso”.
Esse item foi aprovado por unanimidade pelos ministros. Dessa forma, fica claro que somente uso de celular não dá direito a receber horas extras, nem é regime de sobreaviso.
Já o item II considera em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
Registramos ainda que com relação ao sobreaviso dos eletricitários o TST já havia consolidado o assunto nos seguintes termos:
Súmula nº 229 do TST
SOBREAVISO. ELETRICITÁRIOS (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.
Desta forma o novo posicionamento do TST é que estes empregados que aguardam para serem chamado a qualquer momento estão no chamado “estado de disponibilidade”, em consequência, no regime de sobreaviso fazendo jus aos 1/3 da hora normal sobre as horas de sobreaviso.
Com relação às horas extras serão devidas sempre que o empregado for chamado para trabalhar fora da sua jornada normal de trabalho independentemente do recebimento do 1/3 pelo regime de sobreaviso.
Diante do exposto, face ao entendimento do TST e levando em consideração os fatos concretos narrados pela consulente, a nossa posição jurídica sobre o assunto é a seguinte:
No dia que o empregado estiver cumprindo a escala de sobreaviso deve receber 1/3 da hora normal.
Quando for chamado deve receber como hora extra as horas efetivamente trabalhadas a 70% conforme previsto na cláusula 24 da CCT.
Por fim, lembramos que é importante que constem nos contracheques estes pagamentos, pois além de servir como prova dos pagamentos, terá reflexos em todos os encargos e direitos do empregado.
Antonio Sagrilo
Consultor Empresarial
OAB/DF 14.380
ANTONIO EGITON
OAB-DF 31209
