Pró-labore é um direito patrimônial do sócio e não da empresa

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A consulente encaminhou a nossa consultoria uma situação prática nos seguintes termos:

No contrato social da empresa, tem a informação de que os sócios FARÃO a retirada de pró labore, porém a empresa foi constituída a mais de 02 anos e nunca foi feito a retirada.

Em seguida fez os seguintes questionamentos:

Diante do exposto, gostaria de saber:

1. A expressão (farão), quer dizer obrigatoriedade, ou não?

2. Quais as penalidades para os sócios x empresa, pelo fato de não terem feito a retirada?

Desde já, agradeço a colaboração.

1. Lucro e pro-labore

2. Obrigatoriedade – Previsão no contrato social 

3. Da contribuição previdenciária – Fato Gerador

1. Lucro e pro-labore

Como sabemos, a sociedade é formada pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas que se propõem unir seus esforços para a consecução de um fim comum, como regra, esse objetivo comum é o lucro com a consequente distribuição.

Sobre o assunto o professor Fabio Ulhoa Coelho, um dos mais respeitados autores de Direito Empresarial faz os seguintes esclarecimentos com relação a lucro e pro-labore:

• Os lucros remuneram o investimento, e o pro labore a contribuição ao gerenciamento da empresa. Quando deliberada a distribuição dos lucros, todos os sócios têm direito ao recebimento de sua parte. Já o pro labore só é devido ao sócio, ou sócios, com direito ao seu recebimento mencionado no contrato social. (Fabio Ulhoa Coelho. Curso de direito comercial  Vol. 2.  5.ed. Ver. E Atual. São Paulo: Saraiva 2002. Pg. 2002.

No caso concreto foi mencionado que há a previsão no contrato social para a retirada de pro-labore, entretanto, os sócios nunca retiraram, em decorrência,  há preocupações das consequências dessa decisão ou renúncia dos sócios com relação o direito de retirar o pró-labore.

2. Obrigatoriedade – Previsão no contrato social  

Primeiro vamos registrar a nossa posição com relação ao primeiro questionamento.

Gramaticalmente a expressão “farão” é verbo e está no futuro do presente na terceira pessoa do plural “eles farão”.

A nossa interpretação sobre o “comando” dessa expressão no contexto do contrato social é que, em princípio, a interpretação que deve ser dada ao verbo “farão”, tal como grifado, não denota, necessariamente uma “obrigatoriedade” aos sócios.

Com as devidas ressalvas, entendemos que interpretação as expressões “farão” e “deverão” em muito se assemelha a “poderá” (faculdade) e “deverá” (obrigatoriedade), expressões estas normalmente encontradas na legislação pátria.

Ademais, um dos primeiros efeitos dessa cláusula (retirada de pro-labore) é entre os sócios, logo, se eles prestaram serviços a sociedade, e apesar da previsão de retirada no ato constitutivo resolveram não exercer o direito não estão cometendo nenhum ilícito ou cometendo algo contra a lei.

Apesar disso, a fim de evitar litígios futuros entre os sócios e contra a própria sociedade, o recomendado nessa situação é o registro por meio de Atas de Reuniões societárias onde fique registrado que os sócios abrem mão da retirada de pro-labore.

3. Da contribuição previdenciária – Fato Gerador

Diante dos fatos narrados, uma segunda preocupação das partes envolvidas, com certeza, se não a principal, são os riscos de tributação, multas e outras consequências decorrentes de fiscalização por parte do poder público dessa previsão e da não retirada do pro-labore.

Desta forma, vale o registro que os tributos sempre decorrem de um fato gerador e sobre o tema trouxemos a baila a seguinte lição doutrinária dos  escólios do Professor Kiyoshi Harada,[1] que ao tratar do assunto assim nos ensina:

• “o fato gerador como uma situação abstrata, descrita na lei, a qual, uma vez ocorrida em concreto enseja o nascimento da obrigação tributária. Logo, essa expressão fato gerador pode ser entendida em dois planos: no plano abstrato da norma descritiva do ato ou do fato e no plano da concretização daquele ato ou fato descrito.”

Para fins previdenciários, o fato gerador da Contribuição para o INSS é  encontrado no Art. 9º inciso V, “h”, do Decreto 3.048/99,  verbis:

• Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas:

• V – como contribuinte individual:

• h) o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho e o administrador não empregado na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural;

Assim, para que o administrador, ou o sócio seja considerado contribuinte obrigatório o fato gerador é o recebimento de remuneração decorrente do seu trabalho.

Na situação relatada, apesar de previsto no contrato social que os sócios “farão” retirada de pró-labore, entendemos que por si só essa previsão não é suficiente para que ocorra a incidência do fato gerador da contribuição.

Além disso, apesar da previsão contratual averbada na Junta Comercial prevendo retirada de pro-labore e que produz efeitos perante terceiros, em caso de alguma penalidade aos sócios ou a sociedade, a regra é que a prova da irregularidade recaia ao fisco.

Por outro lado, é importante deixarmos registrados que estes sócios sem a contribuição previdenciária não terão direito a nem um dos benefícios da legislação.

Diante do exposto  concluímos no seguinte sentido:

A expressão “farão” constante no contrato social  não denota necessariamente uma obrigatoriedade.

A simples previsão no contrato social de retirada não é fato gerador de tributo que se concretiza com o real recebimento da remuneração, para tanto é de suma importância os lançamentos contábeis da empresa.

Por fim, com o objetivo de fim de reduzir as interpretações diversas e os litígios entre as partes, deve ocorrer uma imediata deliberação por meio de reunião societária e os sócios registrem em Ata o ocorrido. Em seguida, providenciar a alteração do contrato social já que os sócios não retiram pro-labore.

(ALSC: Revisado em 02/06/14)

Antônio Égiton                                             Antonio Sagrilo

Advogado                                                       Consultor Empresarial

OAB-DF 31.109                                            OAB-DF  14.380