Nome: VOGA SERVICOS CONTABEIS
Email: alexandre@vogasc.com.br
Nome Empresarial: ALEXANDRE CONTABILIDADE
Responsável: Alexandre Caetano dos Reis
CNPJ/CPF: 10.943.907/0001-48
Telefones: 3964-0692
Origem: Multilex
A consulente encaminhou a nossa consultoria uma situação prática nos seguintes termos:
No contrato social da empresa, tem a informação de que os sócios FARÃO a retirada de pró labore, porém a empresa foi constituída a mais de 02 anos e nunca foi feito a retirada.
Em seguida fez os seguintes questionamentos:
Diante do exposto, gostaria de saber:
1. A expressão (farão), quer dizer obrigatoriedade, ou não?
2. Quais as penalidades para os sócios x empresa, pelo fato de não terem feito a retirada?
Desde já, agradeço a colaboração.
1. Lucro e pro-labore
2. Obrigatoriedade – Previsão no contrato social
3. Da contribuição previdenciária – Fato Gerador
1. Lucro e pro-labore
Como sabemos, a sociedade é formada pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas que se propõem unir seus esforços para a consecução de um fim comum, como regra, esse objetivo comum é o lucro com a consequente distribuição.
Sobre o assunto o professor Fabio Ulhoa Coelho, um dos mais respeitados autores de Direito Empresarial faz os seguintes esclarecimentos com relação a lucro e pro-labore:
No caso concreto foi mencionado que há a previsão no contrato social para a retirada de pro-labore, entretanto, os sócios nunca retiraram, em decorrência, há preocupações das consequências dessa decisão ou renúncia dos sócios com relação o direito de retirar o pró-labore.
2. Obrigatoriedade – Previsão no contrato social
Primeiro vamos registrar a nossa posição com relação ao primeiro questionamento.
Gramaticalmente a expressão “farão” é verbo e está no futuro do presente na terceira pessoa do plural “eles farão”.
A nossa interpretação sobre o “comando” dessa expressão no contexto do contrato social é que, em princípio, a interpretação que deve ser dada ao verbo “farão”, tal como grifado, não denota, necessariamente uma “obrigatoriedade” aos sócios.
Com as devidas ressalvas, entendemos que interpretação as expressões “farão” e “deverão” em muito se assemelha a “poderá” (faculdade) e “deverá” (obrigatoriedade), expressões estas normalmente encontradas na legislação pátria.
Ademais, um dos primeiros efeitos dessa cláusula (retirada de pro-labore) é entre os sócios, logo, se eles prestaram serviços a sociedade, e apesar da previsão de retirada no ato constitutivo resolveram não exercer o direito não estão cometendo nenhum ilícito ou cometendo algo contra a lei.
Apesar disso, a fim de evitar litígios futuros entre os sócios e contra a própria sociedade, o recomendado nessa situação é o registro por meio de Atas de Reuniões societárias onde fique registrado que os sócios abrem mão da retirada de pro-labore.
3. Da contribuição previdenciária – Fato Gerador
Diante dos fatos narrados, uma segunda preocupação das partes envolvidas, com certeza, se não a principal, são os riscos de tributação, multas e outras consequências decorrentes de fiscalização por parte do poder público dessa previsão e da não retirada do pro-labore.
Desta forma, vale o registro que os tributos sempre decorrem de um fato gerador e sobre o tema trouxemos a baila a seguinte lição doutrinária dos escólios do Professor Kiyoshi Harada,[1] que ao tratar do assunto assim nos ensina:
Para fins previdenciários, o fato gerador da Contribuição para o INSS é encontrado no Art. 9º inciso V, “h”, do Decreto 3.048/99, verbis:
Assim, para que o administrador, ou o sócio seja considerado contribuinte obrigatório o fato gerador é o recebimento de remuneração decorrente do seu trabalho.
Na situação relatada, apesar de previsto no contrato social que os sócios “farão” retirada de pró-labore, entendemos que por si só essa previsão não é suficiente para que ocorra a incidência do fato gerador da contribuição.
Além disso, apesar da previsão contratual averbada na Junta Comercial prevendo retirada de pro-labore e que produz efeitos perante terceiros, em caso de alguma penalidade aos sócios ou a sociedade, a regra é que a prova da irregularidade recaia ao fisco.
Por outro lado, é importante deixarmos registrados que estes sócios sem a contribuição previdenciária não terão direito a nem um dos benefícios da legislação.
Diante do exposto concluímos no seguinte sentido:
A expressão “farão” constante no contrato social não denota necessariamente uma obrigatoriedade.
A simples previsão no contrato social de retirada não é fato gerador de tributo que se concretiza com o real recebimento da remuneração, para tanto é de suma importância os lançamentos contábeis da empresa.
Por fim, com o objetivo de fim de reduzir as interpretações diversas e os litígios entre as partes, deve ocorrer uma imediata deliberação por meio de reunião societária e os sócios registrem em Ata o ocorrido. Em seguida, providenciar a alteração do contrato social já que os sócios não retiram pro-labore.
(ALSC: Revisado em 02/06/14)
Antônio Égiton Antonio Sagrilo
Advogado Consultor Empresarial
OAB-DF 31.109 OAB-DF 14.380