Nome: CONTAMÁXIMO SERVIÇOS CONTÁBEIS S/C LTDA CONTAMÁXIMO SERVIÇOS CONTÁBEIS
Email: contamaximo@contamaximo.com.br
Nome Empresarial: CONTAMÁXIMO
Responsável: Sebastião Cordeiro Máximo
CNPJ/CPF: 24.907.487/0001-59
Telefones: 3327-7181
Origem: Multilex
A consulente solicita parecer, nos seguintes termos:
Senha Assinante: AJROBLEX
Bom dia.
Um empregado que trabalha no horário de 08:00 as 13:00, pode prestar serviços autônomos na mesma empresa após o expediente normal?
Obrigado.
I – Liberdade Negocial
II – Vínculo de Emprego
III – Autônomo
IV – Síntese Conclusiva
I – Liberdade Negocial
É defensável juridicamente sustentar a possibilidade de determinado indivíduo ser empregado e ao mesmo tempo prestador de serviços na condição de autônomo de uma mesma pessoa (empregador e tomador de serviços).
Basta que cada uma das relações jurídicas esteja bem caracterizada, possa ser visualizada e delimitada uma em relação à outra, com seus requisitos especificadores.
Fundamentando esse entendimento, destaca-se que no Brasil deve ser sempre invocado e respeitado o Princípio da Legalidade, consagrado pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, II. Segundo ele, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Logo, aquilo que não está expressamente proibido para o particular (não o Poder Público) está permitido, de forma que as contratações em tela podem se compatibilizar.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) traz regras e diretrizes nesse sentido, com destaques acrescidos:
Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei 13.467/17)
Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
§ 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. (Redação dada pela Lei 13.467/17)
§ 2° Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. (Incluído pela Lei 13.467/17)
§ 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (Incluído pela Lei 13.467/17)
Também o Código Civil, que tipifica o direito comum, aplicável subsidiariamente, ou seja, quando não houver regra trabalhista específica para o caso, destaca:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I – agente capaz;
II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III – forma prescrita ou não defesa em lei.
O que o ordenamento jurídico não admite é a utilização de pseudos contratos com o objetivo de fraudar a proteção ao trabalhador, pois prescreve a CLT:
Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
II – Vínculo de Emprego
O vínculo de emprego se estabelece pela presença concomitante de 4 características essenciais na prestação de serviços por uma pessoa física. É necessária a conjugação de todos os seus pressupostos:
– pessoalidade, pela qual o serviço será prestado pela pessoa física contratada, que não pode indicar outra(s) em sua substituição;
– habitualidade (não eventualidade), característica que pode ser tida como afastada no moderno contrato de trabalho intermitente, trazido pela Lei da Reforma Trabalhista;
– onerosidade, característica que determina o pagamento de salários e destaca a natureza não gratuita, que é típica do trabalho voluntário;
– subordinação jurídica, diante do que o empregado está sujeito ao comando do empregador na determinação das atividades a serem realizadas em decorrência do contrato de trabalho.
A ausência de apenas um desses requisitos caracterizará outro tipo de relação de trabalho, mas não a relação de emprego. A CLT conceitua, com destaques acrescidos:
Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
III – Autônomo
Uma destacada novidade, após a Reforma Trabalhista, empreendida pela Lei 13.467/17, é a menção expressa ao Trabalhador Autônomo, conceituado no art. 442-B da CLT:
Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3° desta Consolidação. (Incluído pela Lei 13.467/17 – destaques acrescidos)
Interpretando esse novo dispositivo, verificamos que a exclusividade pode estar presente nesta relação, a continuidade também (= não eventualidade), bem como a pessoalidade, mas a subordinação não, contudo em seu lugar deve ser verificada a autonomia, traduzida na possibilidade de recusa da realização de determinado serviço demandado pelo contratante.
A propósito, veja julgamento do Tribunal Superior do Trabalho:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR AUTÔNOMO X EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO DA SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. O Tribunal a quo, analisando o conjunto fático-probatório existente nos autos, concluiu que o Autor não se enquadrava como trabalhador autônomo, por entender que, além da pessoalidade, não eventualidade e onerosidade, restou também demonstrada a subordinação jurídica, elemento primordial para a diferenciação entre o trabalhador autônomo e o empregado. Incidência da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento não provido.
(TST – AIRR 6931420115040017 693-14.2011.5.04.0017, Relator Alexandre de Souza Agra Belmonte, Julgamento em 23/10/13, 3ª Turma, Publicação no DEJT de 25/10/13 – destaques acrescidos)
Ademais, a Portaria 349/18, do extinto Ministério do Trabalho, reforça, a seu turno, tais conclusões, ao estabelecer regras voltadas à execução da Lei da Reforma Trabalhista:
Art. 1° A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3° do Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943, que aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.
§ 1º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3° da Consolidação das Leis do Trabalho o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.
§ 2º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo.
§ 3º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade, caso prevista em contrato.
§ 4º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.
§ 5º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício.
(destaques acrescidos)
Pelo exposto, podemos concluir:
– respeitadas as disposições legais de proteção ao trabalhador, especialmente do empregado, há possibilidade jurídica de um indivíduo (pessoa física) ser simultaneamente empregado e trabalhador autônomo em relação a uma mesma empresa, sendo possível também ajustarem entre eles a exclusividade dentro da condição de autônomo;
– importa que ambas as situações de trabalho estejam bem caracterizadas, sendo inadmissível a hipótese em que após as 13 horas, todos os dias, o empregado a que se refere a consulta continue a realizar as mesmas atividades que faz das 8 às 13 horas como empregado, no entanto sob o “manto” do trabalho autônomo.
(ALSC: REVISADO 2019/09/05]
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Antônio Sagrilo
Consultor Empresarial
OAB/DF 14.380
