Nome: JMN ASSESSORIA E CONSULTORIA
Email: jmncont@gmail.com
Nome Empresarial: JMN
Responsável: Lucas Daniel
CNPJ/CPF: 13.223.535/0001-73
Telefones: 3321-5187
Origem: Multilex
Senha Assinante: KMRY859
Certa clínica têm convênio para prestação de serviços médicos. Há aqueles colaboradores que prestam serviços usando a nota fiscal da empresa para receber seus honorários.
No entanto, os responsáveis pela clínica médica estão receosos quanto a caracterização do vínculo empregatício.
Não existe interesse da sociedade em admitir mais sócios.
Talvez criar uma cooperativa com o objeto para prestação de serviços para este convênio seria uma solução, já que a cooperativa poderia reter os valores de IR e INSS?
Quais são as possibilidades para solucionar esta consulta?
Att
I – Conceito de empregador/empregado
II – Da Cooperativa
III – Vinculo empregatício
IV – Reconhecimento de vinculo trabalhista
V – Síntese
I – Conceito de empregador/empregado
Diante do questionamento, julgo necessário conceituar empregado e empregado, então vejamos:
Conceitos expressos na CLT.
Empregador
Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. (destaques nosso).
Empregado
Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Como demonstrado acima para que seja reconhecido o vinculo empregatício basta existir os elementos fático-jurídicos insertos no caput dos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam: trabalho prestado por pessoa física; não-eventualidade; onerosidade; e a subordinação.
II – Da Cooperativa
As cooperativas com capital variável, são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, conforme a Lei 5.764 de 1971.
III – Vinculo empregatício
De acordo com a Lei 5.764 de 1971, de forma expressa, não existe vinculo empregatício entre a cooperativa e seus associados, da mesma forma no artigo 442, parágrafo único da CLT, como se segue, respectivamente:
Art. 90. Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.
Art. 442 da CLT – Parágrafo único – Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Destaque nosso)
Fique atento, pois não há o reconhecimento de vinculo apenas para os associados, logo existe vinculo empregatício para os demais, previsto na Lei 5.764 de 1971.
Art. 91. As cooperativas igualam-se às demais empresas em relação aos seus empregados para os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
IV – Reconhecimento de vinculo trabalhista
Chamamos a atenção, pois a linha entre o não reconhecimento e o reconhecimento do vinculo é muito tênue, e em sua grande maioria, temos visto que os tribunais reconhecem o vinculo empregatício.
Nos casos concretos, no tocante ao reconhecimento do vinculo é apontado nos autos, que o cooperado não tinha total autonomia, havia subordinação, o tempo de serviço era indeterminado, continuo e permanente prestado pela mesma pessoa, configurando-se então o vinculo empregatício, veja julgado recente do Tribunal aqui de Brasília:
RECURSO ORDINÁRIO. COOPERATIVA. VÍNCULO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. PRESTAÇÃO LABORAL ADMITIDA. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. O artigo 442, parágrafo único, da CLT, estabelece a inexistência de vínculo empregatício entre a sociedade cooperativa e seus associados e destes com os tomadores de serviços daquela. Esta exceção à regra do ônus da prova, inserido no artigo 818 da CLT impõe ao reclamante, uma vez demonstrada a regularidade formal da sociedade cooperativa, demonstrar a insubsistência da alegada relação de cooperativismo. Concluindo-se no exame do conjunto probatório que a relação de trabalho se dava nos moldes previstos no artigo 3º da CLT, preenchendo os requisitos pertinentes à relação de emprego, impõe-se o reconhecimento desta, ao amparo do princípio da primazia da realidade. (destaque nosso)
(Processo: 01889-2012-101-10-00-4 RO (Acordão 1ª Turma) – Relator: Desembargador Dorival Borges de Souza Neto – Revisora: Desembargadora Flávia Simões Falcão – Julgado em: 26/02/2014 – Publicado em: 07/03/2014 no DEJT)
Não podemos ainda deixar de mencionar que o Tribunal Superior do Trabalho, já pacificou por meio da súmula que a contratação de serviços ligados à atividade-fim do tomador e tida como TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA, como se segue:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
Diante de todo o exposto, se a cooperativa tem a mesma atividade fim dos tomadores tal ato será ilícito. Desta forma a prestação do serviço só seria válida se a atividade da cooperativa fosse distinta a da tomadora.
Caso se crie uma cooperativa com a atividade distinta e o cooperado comprove que não tinha total autonomia, havia subordinação, o tempo de serviço era indeterminado, continuo e permanente, configurado está o vinculo empregatício.
Em suma são requisitos mínimos para que não haja a configuração do vinculo empregatício: atividades distintas entre a cooperativa e o tomador; cooperado com total autonomia, isto é, sem subordinação e rotatividade dos cooperados.
Antonio Sagrilo
Consultor Empresarial
OAB/DF 14.380
Eduardo Mendonça
Consultor Empresarial
OAB/DF 26.460
