Nome: SINDICATO DE CLUBES E ENTIDADES DE CLASSE PROM DE LAZER E DE ESPORTES DO DF SINLAZER
Email: sinlazer@gmail.com
Nome Empresarial: SINLAZER
Responsável: Claudionor Pedro dos Santos
CNPJ/CPF: 01.572.096/0001-25
Telefones: 33627353
Origem: Multilex
Senha Assinante: ks3065-jj4871
Prezado Senhor,
Encaminhamos cópia de correspondência enviada pelo Clube Naval ao presidente do Sindclubes, Sr Pedro Viana, para conhecimento e providências judiciais cabíveis.
Att,
Sinlazer
I – Aviso Prévio Proporcional de 90 dias
II – Cumprimento Integral pelo Empregado
III – Ausência de Impedimento Legal
IV – Previsão em Instrumento Coletivo de Trabalho
V – Síntese
Nos termos da Lei 12.506/11, denota-se que o legislador supriu a lacuna legislativa prevista no inciso XXI do art. 7º da CF/88, ao estabelecer no art. 1º, caput, que o aviso prévio será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que não possuem 01 (um) ano de prestação de serviço na empresa. E por meio do parágrafo único trouxe a maior inovação, que é a do acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, observando o limite de 90 (noventa) dias.
Assim, entende-se que o tempo mínimo do aviso prévio já estava definido em nossa lei maior, qual seja, 30 (trinta) dias, restando então a lei infraconstitucional regulamentar qual seria então seu termo máximo, o que ocorreu com o advento da Lei 12.506/11.
No entanto, tal assunto encontra-se bastante controvertido principalmente no momento das homologações e das assistências prestadas aos empregados perante os Sindicatos da categoria, haja vista que vêm alegando que os 03 (três) dias acrescidos por ano trabalhado não poderia ser trabalhado no caso de exigência pelo empregador, impondo-o apenas o cumprimento até 30 dias, e os demais dias acrescidos seriam indenizados.
Aviso Proporcional ao Patrão
Neste momento nasce o que chamamos de conflito de normas (antinomia), gerando inúmeras dúvidas em nossos clientes e amigos, no qual constantemente questionam: o empregador pode exigir que o empregado cumpra os 90 dias em caso de aviso trabalhado, sendo a dispensa por iniciativa do empregador?
Antes de passamos para a resposta, vale notar que o assunto é tão controvertido que o próprio Tribunal Superior do Trabalho – TST, por meio de suas turmas divergem em seus entendimentos, ou seja, não há um juízo consolidado sobre este assunto. Veja que das 08 (oito) turmas julgadoras, 05 (cinco) dizem que a lei que regula o aviso prévio não possibilita que o empregador exija o cumprimento dos 90 dias, entretanto, as demais dizem que sim, que o empregador pode exigir o cumprimento.
A vista disso, vejamos o entendimento da 1ª e 2ª turmas e, que, no mesmo sentido caminha a 3ª, 6ª e 7ª turmas, que resumidamente entendem que o empregador não pode exigir o cumprimento dos 90 dias, ou seja, deve indenizar o que passar dos 30 dias, in verbis:
“[…] 3. A proporcionalidade do aviso prévio a que se refere a Lei 12.506/2001 apenas pode ser exigida da empresa, uma vez que entendimento em contrário, qual seja, exigir que também o trabalhador cumpra aviso prévio superior aos originários 30 dias, constituiria alteração legislativa prejudicial ao empregado, o que, pelos princípios que norteiam o ordenamento jurídico trabalhista, não se pode admitir. Dessa arte, conclui-se que a norma relativa ao aviso prévio proporcional não guarda a mesma bilateralidade característica da exigência de 30 dias, essa sim obrigatória a qualquer das partes que intentarem resilir o contrato de emprego. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (Recurso de Revista nº1308-04.2013.5.09.0014, 1ª Turma do TST, acórdão DJ-e 18/09/2015).
“[…] Registra-se que nenhum desses dispositivos faz referência aos empregadores, pelo que se conclui que o legislador, ao editar as normas em análise, determinou que o benefício da proporcionalidade será concedido apenas aos trabalhadores, mostrando-se incabível ao empregador exigir o cumprimento, pelo empregado, da proporcionalidade do aviso-prévio. […] (Recurso de Revista nº 190-04.2014.5.09.0096, 2ª Turma TST, acórdão DJ-e 10/06/2016).
Por outro lado, a 4ª, 5ª e 8ª Turmas, posicionam no sentido de que o empregador pode exigir o cumprimento dos 90 dias, ou seja, não tem que indenizar. Tal discussão é, portanto, “favorável ao empregador” no sentido de que a Lei ao instituir o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço do empregado, não estabeleceu a obrigação de o empregador conceder, de forma indenizada, o período proporcional excedente ao mínimo de trinta dias, verbis:
“ […] 1. A Lei nº 12.506/2011, que regulamentou o aviso prévio proporcional, não impôs a determinação de que o período correspondente, além dos 30 (trinta) primeiros dias, deva ser pago em pecúnia, é dizer, na modalidade indenizada. […] 3. Concedido o aviso prévio na modalidade trabalhada, portanto, não encontra amparo legal a pretensão de que o período que ultrapassar os 30 (trinta) primeiros dias seja indenizado. (Recurso de Revista nº 91500-58.2013.5.17.0014, 4ª Turma TST, acórdão DJ-e 21/08/2015).
“[…] Não há qualquer previsão legal que limite o aviso prévio trabalhado em 30 (trinta) dias e obrigue a indenizar o período restante. Assim, não há violação Literal ao dispositivo constitucional apontado (artigo 7º, XXI da Constituição Federal). Ademais, os arestos mencionados são inespecíficos pois deixaram de enfrentar a principal questão jurídica tratada na decisão recorrida (Súmula 296, I do TST). Agravo de instrumento não provido. (Agravo em Recurso de Revista nº106000-65.2013.5.17. 0003, 5ª Turma TST, acórdão DJ-e 14/11/2014).
Diante desse cenário, surge novamente a indagação do consulente, e de uma enorme gama de empregadores. Como deve então proceder o empregador? Poderá ou não exigir o cumprimento do aviso prévio de até 90 (noventa) dias?
Veja que a resposta final sobre esse assunto terá que ser por meio de decisão prolatada pelo Tribunal Pleno do TST, a que compete estabelecer entendimento uniforme através da edição de súmula, conforme previsto no art. 702 da CLT, e em seu regime interno.
Não obstante a controvérsia, parece-nos que hoje a melhor saída para o assunto até que seja consolidada a matéria no órgão julgador trabalhista, é a aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal [melhor entendimento do direito de acordo com a Constituição Federal], onde dita que cabe o empregador na hora de pagar as verbas rescisórias observar:
Diante do exposto, adentremos aos questionamentos:
1 – O empregador poderá exigir o cumprimento do aviso prévio de até 90 (noventa) dias?
Conforme demonstrado, não existe legislação que limite o aviso prévio trabalhado em 30 (trinta) dias e que obrigue a indenizar o período restante. Desse modo, o empregador não está impedimento de exigir que o empregado trabalhe durante o período que excede os 30 (trinta) dias a título de aviso prévio, sob pena de efetuar o seu respectivo desconto.
2 – Há embasamento legal para aplica-lo somente ao empregado?
Resposta na questão 01.
3 – Se houver previsão de indenização em instrumento coletivo de trabalho?
Ocorrendo tal hipótese, nesse caso em específico o empregador deverá ser observado o instrumento coletivo, e indenizar o empregado a partir do 31º dia.
3 – Em qual modalidade de dispensa incidirá o aviso prévio proporcional?
A modalidade de dispensa que irá aplicar o aviso prévio proporcional até 90 dias será aquela em que o empregado for demitido sem justa causa. Assim, não há que falar em tal modalidade quando o trabalhador pede demissão, de modo que, nesse caso o aviso prévio será de 30 dias, independentemente da quantidade de anos de serviços prestados.
Dessa forma, entende-se que o aviso prévio existente no mundo jurídico é apenas o indenizado e o trabalhado. Já o aviso misto, qual seja, 30 dias trabalhado e o restante indenizado defendido pelos sindicatos não tem respaldo legal bem com uma "grande ocilação no entendimento dos julgamento na Justiça Federal do Trabalho [ acórdãos citados no iten Aviso Proporcional ao Patrão], sendo neste caso uma liberalidade do empregador e não uma obrigação, podendo então este exigir o seu cumprimente integral, afinal o pré aviso é uma "via jurídica de duas mãos", tanto o Patrão como o Empregador está subordinado ao seu cumprimento.
Vale notar que no caso em tela, na CCT/2016-2017 aplicável ao Consulente no “item a” da Cláusula Décima Primeira (Do Aviso Prévio da Lei Nº. 12.506/11), ficou estabelecido que: “O citado acréscimo será aplicado exclusivamente em favor do empregado, ou seja, apenas nas dispensas sem justa causa”. Desse modo, não há o que se falar em exigir do empregado o cumprimento do aviso prévio a partir do 31º dia.
(ALSC: Revisado em 30/7/16).
_____________________________
Antônio Sagrilo
Consultor Empresarial
OAB/DF Nº 14.380
____________________________
Hagno Ferreira de Brito
Consultor Empresarial
OAB/DF Nº 37.585
…
