Nome: VOGA SERVICOS CONTABEIS SOCIEDADE SIMPLES LTDA ALEXANDRE CONTABILIDADE
Email: alexandre@vogasc.com.br
Nome Empresarial: VOGA SERVIÇOS CONTÁBEIS
Responsável: Alexandre Caetano dos Reis
CNPJ/CPF: 10.943.907/0001-48
Telefones: 3964-0692
Origem: Multilex
Senha Assinante: OAEL@$IER
Prezados Consultores,
Em 22.12.2017, formulamos consulta à Agência de Atendimento Remoto da Receita do Distrito Federal, indagando-lhes se uma empresa do SIMPLES NACIONAL que atuava no Fornecimento de Alimentação e bebidas e que tivesse ultrapassado os R$ 3.600.000,00 de faturamento poderia recolher seu ICMS com base nas disposições das Leis nos. 3.168/2003 e Lei no. 5.452/15 ( Regime de Alimentação ), uma vez que, conforme o Parágrafo 1º. Do Artigo 20 da Lei complementar no. 155 de 27.10.16, ( Parágrafo 1º. Do Art.20 ) estava impedida de recolher o ICMS na forma do Simples Nacional.
A consulta em questão foi respondida pelo auditor ANDRÉ KATSU, que nos informou de tal impossibilidade, usando como fundamentação legal, o disposto no item IV do Art. 2 da Lei. 3.168/2003 (vide abaixo), complementando, ainda, que a empresa em comento deveria escolher um dos regimes, face o impedimento de cumulatividade na usufruição de benefícios fiscais.
Lei no. 3.168/2003
Art. 2° O regime de apuração de que trata esta Lei:
I – aplica-se somente aos contribuintes usuários de equipamento Emissor de Cupom Fiscal – ECF, exclusivamente quanto às operações nele devidamente registradas, escrituradas no livro fiscal próprio e declaradas nas guias de informação e apuração, ou quanto às operações apuradas mediante medida de fiscalização, sem prejuízo da penalidade cabível;
NOTA: VIDE ATO DECLARATORIO INTERPRETATIVO Nº 98, DE 27/11/15 – DODF DE 02/12/15.
II – dá-se mediante opção do contribuinte, válida pelo período mínimo de um ano, formalizada no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, modelo 6, que deverá ser comunicada, pessoalmente ou via Internet, à Agência de Atendimento da Receita da circunscrição do contribuinte, no prazo de oito dias contados da sua formalização;
III – tem sua opção condicionada à prévia e irretratável autorização à administradora de cartão de crédito ou débito ou de outro meio de pagamento eletrônico para que esta informe mensalmente à Subsecretaria da Receita da Secretaria de Fazenda o faturamento do estabelecimento usuário de terminal Point of Sale – POS;
NOTA: VIDE ART. 179 DO DECRETO Nº 18.955, DE 22/12/97 – DODF DE 24/12/97.
IV – exclui a aplicação de outros benefícios fiscais relativos ao imposto e implica renúncia a qualquer outro regime de apuração;
V – produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da comunicação referida no inciso II deste artigo;
VI – obrigará o contribuinte optante ao recolhimento das contrapartidas mensais a que se refere o art. 6º, parágrafo único, inciso III, alínea ‘b’ da Lei nº 3.152, de 6 de maio de 2003;
NOVA REDAÇÃO DADA AO INCISO VI PELO ARTIGO 22 DA LEI Nº 3.982, DE 25/04/07 – DODF DE 26/04/07.
VI – obrigará o contribuinte optante ao recolhimento de contrapartida mensal, no percentual de 0,05% (cinco centésimos por cento) sobre o faturamento, sendo 60% (sessenta por cento) para o Fundo de Fomento à Indústria do Turismo do Distrito Federal (FITUR/DF) e 40% (quarenta por cento) para aplicação no programa Renda Universidade.”
VII – não dispensa o pagamento do imposto devido:
a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária;
b) por terceiro, a que o contribuinte esteja obrigado, por força da legislação vigente;
c) na entrada no estabelecimento, de bens, mercadorias ou na prestação de serviços provenientes de outra unidade federada, para consumo ou integração no ativo permanente;
d) na entrada de bens ou mercadorias importadas do exterior, qualquer que seja a sua finalidade, e serviço iniciado ou prestado no exterior;
e) na entrada, no território do Distrito Federal, de petróleo, inclusive lubrificantes e/ou combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou industrialização;
f) nas operações sujeitas ao recolhimento antecipado do ICMS, nos termos do art. 37 e art. 46, § 1º, da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996.
§ 1º Relativamente às empresas preparadoras de refeições coletivas, o requisito do uso do ECF previsto no inciso I deste artigo é substituído pela emissão de nota fiscal, modelo 1 ou 1-A e escrituração de livros fiscais por processamento eletrônico de dados, observados os requisitos estabelecidos em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.
§ 2º A autorização de que trata o inciso III deste artigo dispensa a integração do ECF ao equipamento de Transferência Eletrônica de Fundos – TEF.
Pois bem, apresentados tais dados/informações, indagamos-lhes se a fundamentação legal apresentada pelo mencionado auditor (item IV do Art. 2 da Lei. 3.168/2003) é de fato terminantemente IMPEDITIVA ao regime de alimentação, face a inquestionável cumulatividade de benefícios que os contribuintes usufruiriam.
Acrescentamos que, pela nossa ótica, a fundamentação legal apresentada pelo auditor, de fato estabelece incontestável impedimento à adesão ao regime especial de alimentação, porém, temos ciência de casos idênticos em que contribuintes do DF estão enquadrados nos dois regimes e, portanto, usufrindo cumulativamente os respectivos benefícios. Isso posto, indagamos-lhes o seguinte:
a) O item IV do Art. 2 da Lei 3.168/2003, de fato estabelece impedimento à cumulatividade de benefícios ?
b) Houve a edição de alguma legislação posterior que tenha tornado sem efeito as disposições mencionadas no item anterior ? Caso afirmativo, qual ou quais ?
c) Mesmo sem profundo conhecimento dos casos citados que usufruem cumulatividade de benefícios, seria razoável imaginar que o enquadramento de empresas do Simples Nacional no Regime de Alimentação e fruto de um descuido da Secretaria de Fazenda ?
d) Quais as penalidade que as empresas do Simples Nacional também enquadradas no Regime de Alimentação podem sofrer, caso a Secretaria de Finanças identifique tal situação ?
Assim, certos de podermos contar com a usual colaboração de V.Sas., subscrevemo-nos ao tempo em que nos colocamos ao inteiro dispor para eventuais acréscimos que se façam necessários.
Cordialmente,
Alexandre Reis
Orientação Geral
Regime de Opção
ICMS: Proibição de acumulação de dois regime incentivado
…
Orientação Geral
Em substituição ao regime normal de apuração ICMS fica facultada ao contribuinte que exerça atividade preponderante de restaurantes, bares e estabelecimentos similares ou de empresas preparadoras de refeições coletivas, a opção por regime simplificado pela aplicação do percentual de 2% incidentes sobre o total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas.
Entende-se por receita bruta auferida, os valores decorrentes do fornecimento ou saída de alimentação e bebidas, incluídas as sujeitas ao regime de antecipação ou de substituição tributária, e os serviços prestados, excluídos os valores relativos a descontos incondicionais concedidos, vendas canceladas e operações ou prestações fora do campo de incidência do ICMS.
Regime de Opção
A opção do contribuinte ao regime simplificado de tributação no fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, instituído pela Lei nº 3168, de 11 de julho de 2003, o Contribuinte fará a formalização da opção pelo regime de tributação de que trata a Lei n° 3.168/2003 dar-se-á, exclusivamente, via internet, mediante os seguintes procedimentos:
Exclusão do Regime – Consequências
O regime especial atribuído a bares, restaurantes e similares, para fornecimento de bebidas e alimentação, com cálculo do imposto devido pela aplicação do percentual de 2% incidente sobre o total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída dos citados produtos, exige que o contribuinte apresente a certidão negativa junto a Receita Federal e INSS, hoje uma única CND (Lei n º 3.168 de 2003).
A alíquota de 2%, algebricamente menor que 12% do regime normal, não necessariamente representa a melhor opção, visto que apenas dados concretos extraídos da conjugação de receita, despesas, créditos do ICMS a apropriar e quantidade de produtos tributados pelo regime definitivo (ICMS/ST), assim, somente a consulta a um advogado especialista em Direito Tributário e Contábil, e de posse de um laudo afirmativo, pode-se afirmar que o regime é sim um benefício para o contribuinte.
Vale destacar que a exclusão do regime de refeições pelos contribuintes do ICMS impossibilita o contribuinte de optar pelo citado regime, pelo período consecutivo de:
– 12 meses, na hipótese de pagamento do crédito tributário lançado em procedimento fiscal;
– 36 meses, nas demais hipóteses (art. 3º da Lei n º 5.452, de 2015).
– Aplicaçao de multa de até 200% sobre o valor do ICMS recolhido a menor, conforme a interpretação do Auditor.
ICMS: Proibição de acumulação de dois regime incentivado
Em primeiro momento, a própria LC 123/96 já delimita que os optantes pelo SIMPLES NACIONAL renunciam qualquer ou regime incentivado.
Vejamos que determina a LC 123/96:
Art. 24. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não poderão utilizar ou destinar qualquer valor a título de incentivo fiscal.
Mais adiante o parágrafo primeiro arremada:
§1º: Não serão consideradas quaisquer alterações em bases de cálculo, alíquotas e percentuais ou outros fatores que alterem o valor de imposto ou contribuição apurado na forma do Simples Nacional, estabelecidas pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, exceto as previstas ou autorizadas nesta Lei Complementar.
No caso, verificamos também o entedimento do Fisco Local sobre a vedação na acumulação de regime especial de apuração como o SIMPLES NACIONAL:
SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DESPACHO – 01/2018 – SUREC/SEF (Pág. 03, DODF.1 de 12.01.2018)
INTERESSADA: (…) PROCESSO Nº: 040.002.317/2017; ASSUNTO: Exclusão na sistemática de apuração prevista na Lei 5.005/2012 A SUBSECRETARIA DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, neste ato representada por seu SUBSECRETÁRIO, no uso das atribuições previstas no inciso I do artigo 72 da Lei nº. 4.567, de 09 de maio de 2011, combinado com os Artigos 3º e 9º da Portaria nº 28, de 03 de fevereiro de 2014, e de acordo com Parecer nº. 510/2017 – NUPES/GEESP/COTRI/SUREC/SEF, RESOLVE: Tornar sem efeito o Despacho de Deferimento nº 286/2014 – SUPES/GEESP/COTRI/SUREC/SEF, publicado em 28/11/2014 no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda, em virtude de a empresa ( ) ser optante do Simples Nacional – Lei nº 123/2006 – desde 02/06/2014. Ao NUPES/GEESP/COTRI para publicar a decisão no DODF, após disponibilizá-la no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda. Brasília/DF, 03 de janeiro de 2018 ROBERTO JOSÉ DRUMMOND DE ANDRADE MÜLLER Subsecretário da Receita
Caso o contribuinte queira fazer a denuncia espontânea, para se respaldar, seria interessante, exposto, que o artigo 67 da Lei nº 1.254 de 08 de Novembro de 1996:
Decreto nº 18.955 de 22 de Dezembro 1997
Da Denúncia Espontânea
Art. 67. A responsabilidade e a reincidência específica são excluídas pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, no caso de descumprimento de obrigação principal, do pagamento do imposto devido, da multa moratória e dos juros de mora legais, no prazo de vinte dias da denúncia.
§ 1º Equiparam-se ao pagamento de que trata este artigo as providências relativas à formalização do parcelamento da dívida ou ao depósito da importância arbitrada pela autoridade fiscal, quando o montante do tributo dependa de apuração.
§ 2º Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração.
Há ainda a possibilidade do contribuinte, formular consulta por escrito, ao fisco indagando tal situação:
Decreto nº 33.269, de 18 de Outubro de 2011.
Do Processo de Consulta
Art. 73. Ao sujeito passivo é facultado formular consulta em caso de dúvida sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal ou pelo qual seja responsável.
Parágrafo único. A faculdade prevista neste artigo estende-se aos órgãos da Administração Pública e às entidades representativas das categorias econômicas ou profissionais, relativamente às atividades desenvolvidas por seus representados.
Art. 74. A consulta será apresentada em uma das repartições fiscais de atendimento ao contribuinte da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda, e conterá:
I – identificação do consulente;
II – instrumento de procuração, se for o caso;
III – declaração de que a matéria consultada não versa sobre objeto de decisão anterior, proferida em processo contencioso ou não, em que tenha sido parte o consulente ou empresa integrante de grupo econômico a que pertença;
IV – descrição clara e objetiva da dúvida e elementos imprescindíveis a sua solução;
V – outros documentos e informações especificados em ato do Secretário de Estado de Fazenda.
§ 1º A consulta deverá referir-se a uma só matéria, admitindo-se a cumulação somente de questões conexas.
§ 2º Somente serão recebidas e autuadas as consultas que atendam ao disposto nos incisos I, II, III e V do caput.
§ 3º A consulta será apresentada em texto impresso ou em outra forma a ser definida em ato do Secretário de Estado de Fazenda.
Pelo todo exposto, o Empresário e a Sociedade Empresária auto DECLARA ao fazer opção do regime do SIMPLES NACIONAL, que não poderá ter alteração na BASE DE CÁLCULO dos tributos ENGLOBADOS no regime simplificado, seja por incentivos ou autorização dos ESTADOS, MUNICÍPIOS E O DISTRITO FEDERAL.
[ALSC: REVIDADO em 2019/09/05]
ANTONIO SAGRILO
Consultor Empresarial
OAB/DF 14.380
