Conheça os aspectos fiscais e contábies da Sociedade em conta de participação

A Sociedade em Conta de Participação (SCP) é uma espécie de sociedade não personificada, em comum pelo atual Código Civil, (mesmo com o registro de seus atos não adquire personalidade jurídica) classificada como sociedade empresária, geralmente constituída por meio de Contrato Social o qual vincula obrigações somente entre os sócios e não a terceiros.

A SCP foi regulada pelos artigos 991 a 996 do Código Civil (Lei 10.406/2002), neste tipo de sociedade o sócio ostensivo é o único que se obriga para com terceiro, os demais (sócios participantes) ficam unicamente obrigados para com aquele.

Assim, é o sócio ostensivo quem pratica todas as operações em nome da SCP, registrando-as contabilmente como se fossem seu as operações, porém, identificando-as para fins de partilha dos respectivos resultados.

Forma Associativa para Investimento

O Código Civil firmou a existência legal da Sociedade em Conta de Participação, dando a certeza normativa aos investidores ( e não mais a “pessoa oculta”) que podem dirigir suas aplicações e fundos financeiros em “certos negócios, projetos de investimentos ou compra de uma parte de um negócio em que entender ser lucrativo, “confiando” sempre na administração de um empresário ou sociedade empresária, que assumirá o risco pelo “mega empreendimento”.

A SCP é uma das múltiplas formas associativas que não necessariamente precisa ser levada o registro público ( chamadas de despersonalizadas). O interesse por tais formas de investimento vem crescendo, porém existe muita falta de informação e literatura sobre a correta utilização do instrumento jurídico, bem como correto e “fácil tratamento” pelo Direito Contábil, Tributário, Empresarial e da Ciência Contábil operacional.

Citamos outras formas associativas não personalizadas mais conhecidas, no direito brasileiro:

– A Sociedade Comum, sociedade de fato, referenciada nos artigos 986 a 990 do Código Civil;

– o Consórcio de Sociedades, regulado pelos artigos 278 e 279 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976;

–  O Contrato de Comissão , antiga Comissão Mercantil, previsto no artigo 693 e seguintes do Código Civil;

– O Contrato de Empreitada, de que tratam os artigos 610 e seguintes do Código Civil;

– A Incorporação Imobiliária, regulada pela Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964;

Logo, a Sociedade em Conta de Participação (SCP) tem sido cada vez mais utilizada como forma de unir diferentes sócios para viabilizar determinado negócio ou projeto. Menos burocrática que outras formas de sociedade, a constituição de uma SCP é relativamente simples. Como ela não tem personalidade jurídica, não precisa de denominação social, CNPJ ou nenhum outro registro específico para sua constituição e seu funcionamento.

Formação e Correto Funcionamento – Advertências

A melhor formação de uma SCP, e através de contrato escrito conjugando os direitos e deveres dos sócios ostensivo e participante sobre a conta de participação. O contrato de SCP é tarefa complexa e depende de comprovação da viabilidade jurídica das propostas de viabilizar determinado negócio ou projeto.

Não há minutas prontas confiáveis.

Por ser apenas uma ferramenta existente para facilitar a relação entre os sócios (interesse comum), não é uma sociedade propriamente dita (Art. 996, Código Civil determina aplicação subsidiariamente o disposto para a Sociedade Simples), ela não tem personalidade jurídica autônoma, patrimônio próprio e não aparece perante terceiros.

Importante mencionar que apesar do registro do comércio não ser exigido para a SCP, poderá ser feito para assegurar direitos contra terceiro, tendo em vista que qualquer ato de interesse do Empresário e da Sociedade Empresária, é passível de arquivamento na Junta Comercial ( art. 32, II, “e”, da Lei nº8.934/94).

O empreendimento é realizado por dois tipos de sócios: o sócio ostensivo e o sócio participante (oculto).

José Edwaldo Tavarea Borba em seu livro Direito Societário, editora Renovar, 2003, págs. 90 a 93,  adverte: “A finalidade desse contrato é, com efeito, a obtenção de capital de risco para um dado empreendimento, proporcionando-se ao empreendendor uma participação nos lucros ou prejuízos consequentes. Deve-se, contudo, lembrar que a conta de participação mantém uma faixa fronteiriça com a Sociedade Irregular. Não havendo contrato escrito nem arquivamento no Registro de empresas, corre o participante o risco de ser confundido com sócio de uma sociedade irregular, do que resultaria a sua responsabilidade ilimitada”.

Dessa forma, quando a SCP for contratada de forma verbal ou com contrato fora das especificações técnica-jurídica dos Arts. 991 a 996, duas importantes implicações se verificam:

– em primeiro lugar, o sócio não pode demandar os demais ou a própria sociedade para fazer valer direitos societários;

– segundo, o sócio demandado por terceiros não pode opor-lhes a existência da sociedade (art.990 c/c art. 1.024 CC).

O objetivo do legislador, ao criar a figura da SCP, foi, talvez, o de permitir uma modalidade de investimento diferente dos habituais, sejam industriais (qualquer atividade produtiva) ou simplesmente financeira (ações ou outras atividades do mercado financeiro).

Podemos concluir que a formação da “conta de participação” é a essência do contrato de SCP, confunde com a própria existência, pois no momento que não existir a combinação de esforços e recursos (fundo social para atingir o patrimônio especial), participação nos lucros e prejuízos e atingir o “empreendimento comum”, pode ter um contrato de mútuo, consórcio de empresa ou contrato de trabalho, nunca uma Sociedade em Conta de Participação.

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.

Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo.

(…)

Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.

Patrimônio Especial – Constituição

A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.

Este patrimônio especial não pertence à SCP visto que não tem personalidade jurídica ou capacidade patrimonial, assim tal patrimônio pertence aos sócios em condomínio.

O sócio ostensivo pode ser pessoa física ou jurídica, também conhecido como sócio empreendedor, é aquele que realiza todos os negócios em seu próprio nome, respondendo por tais obrigações de forma pessoal e ilimitadamente, ou seja, além da sua contribuição deverá administrar a SCP.

Por sua vez, o sócio participante (revogado a expressão “sócio oculto”) que também pode ser pessoa física ou jurídica é conhecido como sócio investidor, ou seja, aquele que contribui para formação do patrimônio do SCP, sem participar da administração ou gerência dos recursos. Entretanto, tem o direito de fiscalizar a atuação do sócio ostensivo (Art. 993, parágrafo único).

Assim, quer os sócios ostensivos ou participantes devem fornecer à sociedade o seu capital, que o Código Civil denomina “Patrimônio Especial”. A SCP cria para os sócios participantes a obrigação de contribuir, e para o Sócio Ostensivo, além do dever de contribuir, a obrigação de gestão e prestação de contas.

Cumpre destacar que não há na lei previsão de que o sócio participante a obrigatoriedade contribua para o Patrimônio Especial com dinheiro, bens, serviços ou direitos, portanto, fica a critério dos interessados, entretanto, é obrigatória constar qual será a  obrigação deste sócio, logo, será obrigatório contribuir de alguma forma para a SCP.

No contrato (SCP) para a formação da Conta de Participação, tanto o ostensivo com o participantes (ou os participantes), podem comprometem-se com os aportes financeiros destinados a lastrear  o início da exploração do objeto proposto, formando o que o profesor Gustavo Oliva Galizzi, denominou de fundo social (Sociedade em Conta de Participação, Mandamentos Editora, Belo Horizonte -2008, pág. 79). Assim, a formação do ‘capital social” aquí denominado de fundo social, não pertence a SCP, ao Sócio Ostensivo, mas tem a finalidade de dar condições para que as atividades proposta sejam realizadas  pelo ostensivo.

Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.

§ 1o A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.

Assim, o somatório de recursos entregues a SCP como bens “afetados” (em relação ao patrimônio do ostensivo) constituem a quantia para alcançar o negócio social, formando o patrimônio especial, que só existe na relação entre os sócios.

Direito Tributário

O Art. 149 do Dec. nº 3.000/99 (RIR/99), dispõe que na apuração dos resultados das sociedades em conta de participação, assim como a tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observados as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral.

No mesmo sentido, o disposto no art. 254, inciso II, dispõe que o resultado e o lucro real correspondente a SCP deverão ser apurados e demonstrados destacadamente dos resultados e do lucro real do sócio ostensivo, ainda que a escrituração seja nos feita mesmos livros.

Os resultados das SCP devem ser apurados pelo sócio ostensivo, que também é responsável pela declaração de rendimentos e pelo recolhimento dos tributos e contribuições devidos pela SCP.

A escrituração das operações da SCP poderá, à opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios da SCP.

Quando utilizados os livros do sócio ostensivo, os registros contábeis e as demonstrações financeiras deverão estar destacados, de modo a evidenciar o que é registro de uma ou de outra sociedade.

Da mesma forma, no Livro de Apuração do Lucro Real, as demonstrações para a apuração do lucro real devem estar perfeitamente destacadas.

O lucro real da SCP, juntamente com o IR e a Contribuição Social sobre o Lucro (CSL), uma vez que esta não possui CNPJ, são informados e tributados em campo próprio, na mesma declaração de rendimentos do sócio ostensivo.

O IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS são pagos conjuntamente com os valores respectivos, de responsabilidade do sócio ostensivo, usando inclusive o mesmo DARF. A DCTF também é única.

Ocorrendo prejuízo fiscal na SCP, este não pode ser compensado com o lucro decorrente das atividades do sócio ostensivo (Art. 515), muito menos do sócio oculto e nem com lucros de outras SCP, eventualmente existentes sob a responsabilidade do mesmo sócio ostensivo.

Os lucros da SCP, quando distribuídos, sujeitam-se às mesmas regras estabelecidas para a tributação na distribuição de lucros das demais sociedades e são isentos de tributação.

SOLUÇÃO DE CONSULTA RFB  Nº 195 de 18 de Agosto de 2006 – LUCRO PRESUMIDO – SCP A opção da sociedade em conta de participação pelo regime de tributação com base no lucro presumido não aplica a simultânea opção do sócio ostensivo, nem a opção efetuada por este implica a opção daquela.

SOLUÇÃO DE CONSULTA RFB Nº 49 DE 04 DE FEVEREIRO DE 2010 – LUCRO PRESUMIDO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. OPÇÃO. Apuração da Receita nos Contratos Longo Prazo. Encerramento. Procedimentos do Sócio Ostensivo Desde não tenham operações imobiliárias em andamento para as quais haja registro de custo orçado, nem estejam incluídas nas hipóteses de obrigatoriedade de apuração pelo lucro real, cada uma das diversas Sociedades em Conta de Participação – SCP em que o sócio ostensivo, pessoa jurídica, participar, assim como o próprio sócio ostensivo, pode optar pelo regime de tributação pelo lucro presumido, mesmo que a soma das receitas brutas totais de todas as SCP e do sócio ostensivo, no ano-calendário anterior, tenha excedido o limite de quarenta e oito milhões de reais ou o valor de quatro milhões de reais multiplicados pelo número de meses em que esteve em atividade, no mesmo período, e a opção da sociedade em conta de participação pelo regime de tributação com base no lucro presumido não implica a simultânea opção do sócio ostensivo, nem a opção efetuada por este implica a opção daquela. A receita bruta da sociedade em conta de participação optante pelo lucro presumido, cuja receita derive da apuração do resultado de contratos, com prazo de execução superior a um ano, de construção por empreitada ou fornecimento, a preço pré-determinado, de bens ou serviços a serem produzidos, avaliado com base nos custos incorridos, será a expressão monetária da “Receita correspondente ao período-base” obtida após a aplicação das formulas prescritas nas linhas 1 e 2 da tabela de formulas constantes do item 9 da IN SRF nº 21, de 1979. Na incorporação da sociedade em conta de participação, pelo sócio ostensivo aplica-se subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples. É necessário que se elabore a prestação de contas e a consequente transferência dos bens direitos e obrigações para o sócio ostensivo

Direito Contábil e a Escrita Contábil Empresarial

Os valores investidos pelos sócios, pessoas jurídicas na SCP, deverão ser por eles registrados em conta do ativo permanente, em conformidade com o disposto no artigo 179, item III, da Lei nº 6.404/76, estando sujeitos aos critérios de avaliação aplicáveis aos demais investimentos permanentes previstos no referido diploma legal e na legislação do imposto de renda.

Tais valores, somados ao montante eventualmente investido por pessoa física, constituirão fundo social da SCP, que será registrado em conta que represente o patrimônio líquido desta, na escrituração do sócio ostensivo.

Quando utilizados os livros do sócio ostensivo, os registros contábeis e as demonstrações financeiras deverão estar destacados, de modo a evidenciar o que é registro de uma ou de outra sociedade. Da mesma forma, no Livro de Apuração do Lucro Real, as demonstrações para a apuração do lucro real devem estar perfeitamente destacadas.

Os resultados das sociedades em conta de participação deverão ser apurados pelo sócio ostensivo, em cada período-base, trimestral ou anual, conforme o caso, demonstrando-se destacadamente daqueles por ele apurados, ainda que a escrituração seja registrada nos mesmos livros.

Para o melhor controle dos resultados apurados, será criado subgrupo especial de contas de receitas e despesas específicas da SCP no plano de contas, visando facilitar a apuração do resultado da SCP.

Padrão do sistema de escrituração contábil cabe à escolha do Sócio Ostensivo.

Solução de Consulta RFB nº 525 de 03 de novembro de 2004 – ESCRITURAÇÃO. TÉCNICA CONTÁBIL. LIBERDADE DE ESCOLHA. A orientação administrativa na Secretaria da Receita Federal é no sentido de que a relevância da escrituração para o órgão fiscalizador restringe-se a aspectos de forma, como a idoneidade, veracidade e tempestividade dos registros, e não quanto à técnica contábil empregada. Se a escrituração é formalmente idônea e a técnica empregada é neutra quanto ao resultado tributável, não cabe ao fisco oferecer censura ou impugnação à escrita do contribuinte. Existe ampla liberdade quanto à técnica de escrituração dos créditos relativos ao sistema de não cumulatividade da COFINS e do PIS, eis que se trata de valores não tributáveis para o IRPJ e CSLL.

Distribuição de Lucros

Por determinação do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99, Decreto nº 3.000/99, em seu art. 148, constas: “As sociedades em conta de participação são equiparadas às pessoas jurídicas (Decreto-Lei nº 2.303, de 21 de novembro de 1986, art. 7º, e Decreto-Lei nº 2.308, de 19 de dezembro de 1986, art. 3º).”

Repiso, o art. 149 do RIR/99, determina que na apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral.

Entendimentos da Receita Federal do Brasil:

Solução de consulta nº 11 de 15/01/2009 – LUCROS DISTRIBUÍDOS – SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. Não estão sujeitos às incidências do Imposto de Renda na fonte os lucros apurados a partir de 1º de janeiro de 1996, pagos ou creditados por sócio ostensivo de Sociedade em Conta de Participação (SCP) à pessoa física (sócio oculto), desde que apurados e demonstrados destacadamente dos resultados apurados pelo sócio ostensivo, ainda que a escrituração seja nos feita mesmos livros.

SOLUÇÃO DE CONSULTA RFB Nº 43 de 14 de Setembro de 2011 – Na apuração dos resultados da Sociedade em Conta de Participação (SCP), assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral. Havendo mais de um sócio ostensivo, compete a apenas um sócio ostensivo a responsabilidade pela apuração dos resultados, apresentação da declaração de rendimentos e recolhimento do imposto devido pela SCP, sem prejuízo da responsabilidade legal dos demais.

Simples Nacional

Para os efeitos da Lei Complementar nº 123/06 ( Estatuto da ME/EPP), em seu Art. 3º, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada ( EIRELI) e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados na Junta Comercial ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso.

O enquadramento da ME e EPP no regime simplificado, bem  como o seu desenquadramento, exige um todos os tipos Societários indicados no Art. 3º da LC 123 ( § 3º do Art. 3º).

Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado do Estatuto da ME e EPP para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica, que ( § 4º do Art. 3º):

– de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

– de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico de ME /EPP;

– que participe do capital de outra pessoa jurídica;

Diante das restrições prescritas na LC 123, podemos concluir que a SCP não poderá ser enquadrada no regime do SIMPLES NACIONAL, tendo em vista:

– A SCP não tem personalidade jurídica de Sociedade Empresária, Sociedade Simples ou EIRELI – Art. 993 Código Civil;

– A SCP não possui registro do Comércio ou Cartorário – Art. 992 Código Civil;

– O sócio ostensivo com regra é pessoa jurídica constituída, tendo em vista o Art.148 do Dec. 3.000/99 ( Regulamento Imposto de Renda) equipara a SCP a Pessoa Jurídica, estamos diante de um fato que a LC 123 veda opção ao regime.

Vejamos o pronunciamento da Receita Federal do Brasil:

SOLUÇÃO DE CONSULTA RFB Nº 43 de 14 de Setembro de 2011 – O lucro real ou o lucro presumido da Sociedade em Conta de Participação (SCP) deve ser informado na declaração do sócio ostensivo. O sócio ostensivo de Sociedade em Conta de Participação (SCP) não pode ser optante pelo Simples Nacional.